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Continuità normativa per la bancarotta tra legge fallimentare e Codice della Crisi- di Santa Carucci

Nota a Cass., Pen., sez. V, 4 febbraio 2020 (ud. 10 dicembre 2019), n. 4772.


(A cura di Santa Carucci)





Massima


Le disposizioni contenute nell’art. 329 d.lg. 12 gennaio 2019, n. 14, che entreranno in vigore il 15 agosto 2020, sono in perfetta continuità normativa con quelle contenute nell’art. 223 r.d. 16 marzo 1942, n. 267; non è quindi ipotizzabile una abolitio criminis, non essendovi alcuna discontinuità del precetto penale né della risposta sanzionatoria, né alcuna successione di leggi extrapenali.



La presente sentenza fornisce interessanti spunti di riflessione, a proposito delle nuove norme incriminatrici previste dal Codice della Crisi di impresa introdotto dal D.lgs. 12 gennaio 2019 n.14 e che entreranno in vigore il prossimo 15 agosto 20201. In particolare, la Corte si è pronunciata, per la prima volta, sulla questione dei rapporti intertemporali tra le disposizioni penali della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) e quelle contenute nel suddetto Codice.

Questa la vicenda posta all’attenzione della Suprema Corte: al ricorrente, in concorso con gli altri amministratori, veniva contestata la violazione dell’art. 223, comma 2 n. 1, in relazione all’art. 2621 c.c., aggravato ai sensi dell’art. 219 l. f., per aver riportato nei bilanci di una Società a responsabilità limitata, poi fallita, fatti non corrispondenti al vero, occultando perdite tali da annullare il patrimonio netto e cagionando il dissesto della Società. Dopo aver fatto ricorso al rito concordato di applicazione della pena (patteggiamento), l’imputato impugnava la sentenza del giudice di merito deducendo, quale unico motivo, la violazione di legge ed il vizio di motivazione, in relazione alla omessa applicazione dell’art. 129 c.p.p. sull’assunto che a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 389 e 390 del D.lgs n.14/2019 si sarebbe determinata una ipotesi di abolitio criminis, dovuta alla modifica della legge fallimentare a fondamento della normativa penale.

Nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso, la sentenza fa riferimento ad una pluralità di motivi.

Il Collegio evidenzia, innanzitutto, come le nuove norme incriminatrici contenute nel Codice della crisi d’impresa entreranno in vigore, ai sensi dell’art. 389, solo decorsi 18 mesi dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, il 14 febbraio 2019, dunque dal 15 agosto 2020.

In secondo luogo, “le nuove norme appaiono in perfetta continuità normativa con le precedenti norme contenute nel r.d. 16 marzo 1942 n. 267”. A sostegno di tale asserzione, la Cassazione afferma che tra la fattispecieexart 223 l.f. e il nuovo art. 329 c.c.i.i. non vi sia alcuna discontinuità neppure sotto il profilo sanzionatorio. Ponendo a confronto, infatti, il testo della disposizione di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, l.f. (Bancarotta fraudolenta), la cui violazione era stata contestata al ricorrente, con l’art. 329 D.Lgs. n. 14/2019 emergono modificazioni solo terminologiche: si passa infatti dal termine “fallimento” all’espressione “liquidazione giudiziale”, dall’espressione “imprenditore dichiarato fallito” a quella “imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale”e dall’espressione “agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite “ a quella “agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società in liquidazione giudiziale”.

Parimenti, non trovano neppure applicazione alla vicenda, la circostanza attenuante e la causa di non punibilità introdotte dalla nuova disciplina all’art. 25, comma 2 c.c.i.i. , in quanto riconducibili ad una iniziativa dell’imprenditore, le quali avrebbero, invece, effettivamente rappresentato una nuova fattispecie2.

Come ultimo motivo di inammissibilità, la Corte conclude facendo riferimento alle modifiche introdotte nelle norme civilistiche che presiedono ai presupposti della liquidazione dell’impresa e della procedura da seguire. Neppure in questo caso, rilevano elementi di carattere concreto tali da mutare il presupposto, l’”insolvenza della impresa”, su cui si fondano le norme penali che sono rimaste immutate se non per l’aggiornamento del lessico dei nuovi presupposti di applicabilità; così parimenti non rilevano la diversa distribuzione di compiti e poteri del giudice delegato, del curatore, dei creditori, del soggetto interessato e le diverse scansioni processuali.

Quest’ultimo motivo, ci consente di entrare nel merito delle novità introdotte dal Codice della crisi e dei suoi riflessi sul piano penale. Il Codice della Crisi di impresa, infatti, che sostituisce dopo quasi ottant’anni la legge fallimentare del 1942 impone la risoluzione di problemi di coordinamento con la legge fallimentare rispetto ai delitti di bancarotta.

Il diritto penale fallimentare rappresenta, tradizionalmente, uno dei settori del diritto penale complementare posto al di fuori del codice penale e precisamente nel RD 16 marzo 1942, n. 267 che presenta un titolo, il sesto, contente “disposizioni penali”, disciplinante l’intera materia. Ma, se tale materia, è stata ripetutamente modificata nel tessuto civilistico, il corrispondente settore penalistico è rimasto quasi del tutto immutato, rimanendo fermo all’impianto originario costruito intorno alle fattispecie di bancarotta. Ciò, ha generato una profonda distanza tra il settore penale fallimentare e il settore civile fallimentare e profonde incertezze di carattere applicativo.

Tuttavia, nonostante tali difficoltà di carattere applicativo e segnalate dagli stessi soggetti operanti nella materia penalfallimentare, la Riforma del 2019 ha coinvolto l’ambito penale limitandosi a prevedere solo un adeguamento “dal punto di vista lessicale anche delle relative disposizioni penali, ferma restando la continuità delle fattispecie criminose”3.

Ciò appare confermato dalla Relazione illustrativa al nuovo Codice della Crisi e dell’insolvenza la quale chiarisce espressamente come la “legge delega esclude, quindi la bancarotta dal campo d’intervento del decreto attuativo; per quanto si sia in presenza di una rivisitazione generale della materia cui è sotteso un diverso modo di porsi del legislatore di fronte al fenomeno dell’insolvenza, manca ogni indicazione volta alla riformulazione delle disposizioni incriminatrici della legge fallimentare”.

Secondo il legislatore, pertanto, la sostituzione del fallimento con la liquidazione giudiziale comporterebbe unicamente un mero adeguamento lessicale con la “continuità” delle fattispecie criminose: dunque, a prescindere dalla teoria in materia di successione di norme penali nel tempo, il legislatore è convinto che non si potrà verificare alcun fenomeno di abolitio criminis e la formulazione dell’art. 349 del Codice della Crisi manifesterebbe, al contempo, una precisa volontà del legislatore di evitare ogni discussione sull’esistenza di fenomeni abolitivi4.

In primo luogo, questa scelta di adeguamento lessicale rientra nella logica di politica del diritto adottata dal legislatore della Riforma, una logica di valorizzazione della funzione di tutela dell’interesse generale dell’impresa quale istituzione. Dalla figura del commerciante interessato allo scambio e alla speculazione si è passati, nel tempo, all’imprenditore che ha assunto una funzione socialmente utile di produzione nel rispetto della previsione prevista dall’art. 41, comma 2 della Costituzione. Dalla centralità della dimensione soggettiva dell’imprenditore si è passati, quindi, alla valutazione di esigenze di sostituzione e di trasferimento per conservare il complesso produttivo in uno stato di funzionalità, laddove, situazioni contingenti di crisi e di insolvenza lo rendano opportuno in modo tale che l’impresa possa proseguire anche se gestita da un soggetto diverso dall’imprenditore5.

Nelle procedure concorsuali questo spostamento di attenzione dal soggetto imprenditore all’oggetto produttivo si manifesta proprio nella scelta, sul piano terminologico, di eliminare ogni riferimento al “fallimento” al fine di depurare le procedure da quegli elementi di stigma sociale che storicamente si accompagnano alle ipotesi di insolvenza6.

Analizzando questa materia non si può, infatti, prescindere dalla radice non solo storica ma anche logica dei reati di bancarotta che si rinviene nella cd. “moralità del mercato”, una questione emersa nel medioevo insieme alla figura del mercante, predecessore della figura dell’ imprenditore in senso moderno. Nella civiltà medievale, infatti, si riteneva che il mercante dovesse avere virtù civili e grande professionalità, assumendo un ruolo anche politico e religioso. Dato il ruolo ricoperto, il mercante insolvente per evitare pesanti conseguenze sociali era costretto a darsi alla fuga. Emblematico era che il mercante fuggitivo venisse designato proprio con l’espressione fallito, secondo l’etimologia latina di “Fallere” che significa non solo ingannare ma anche fuggire.

A testimonianza della portata di tale retaggio storico basti considerare che attualmente la “fuga del mercante” insolvente è ancora presa in considerazione dalla legge fallimentare del 1942 che all'art. 7 n.1 prevede la fuga dell’imprenditore come uno dei casi in cui il pubblico ministero può richiedere al tribunale la dichiarazione di fallimento.

In questa nuova ottica, invece, la finalità delle procedure non è più quella di gettare discredito, anche personale, sull’imprenditore ma di superare la crisi, considerata quale evenienza possibile nel ciclo vitale di un’impresa che deve essere gestita per conservarne il valore aziendale7.

Peraltro, la sollecitazione ad orientare la disciplina della crisi di impresa verso il recupero del valore residuo dell’impresa è contenuta in diversi atti sovranazionali di origine europea espressione di una tendenza diffusa anche in altri paesi che hanno posto al centro della loro disciplina non la dissoluzione, ma la continuazione dell’impresa8.

In questa stessa ottica politico-legislativa si inserisce anche l’introduzione delle cd. misure premiali a cui la Corte fa riferimento nella pronuncia in commento. Si tratta di una delle principali novità della riforma9; consistono in strumenti di allerta che si sostanziano sia in “obblighi di segnalazione” degli indizi di crisi posti a carico di soggetti qualificati, sia in “obblighi organizzativi” incombenti sull’imprenditore. Questi obblighi, infatti, concorrono al perseguimento dell’obiettivo di arrivare ad una precoce rilevazione della crisi di impresa, al fine della tempestiva adozione di misure idonee a superarla o regolarla.

A questo punto è possibile affrontare anche il secondo ordine di problemi posti dalla sentenza in commento relativi alle conseguenze di carattere intertemporale prodotte nel nostro ordinamento dalla introduzione del Codice della Crisi di impresa nei suoi rapporti con la Legge fallimentare nella parte relativa ai reati di bancarotta.

Nonostante la inequivocabilità del dettato normativo, sono, infatti, emerse perplessità quanto alla possibilità che si possa configurare una ipotesi di abolitio criminis, dovute ad un precedente delle Sezioni Unite della Cassazione10 secondo cui, in seguito alla scomparsa dell’istituto dell’amministrazione controllata e alla soppressione di ogni riferimento ad esso nella legge fallimentare, ad opera del d.lgs n. 5/2006, si era verificata una ipotesi di abolitio criminis relativa al reato di bancarotta societaria legata alla predetta procedura concorsuale (art. 236, comma 2 l. f.), con importanti conseguenze anche dal punto di vista processuale. Qualora, infatti, fosse intervenuta una condanna definitiva per tale reato, il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto revocare la relativa sentenza.

Se, infatti, dal punto di vista della teoria generale del diritto, secondo quanto previsto dalla rubrica e dal testo dell’art. 2 c.p. sono possibili tre ipotesi di successione di leggi penali11, nella prassi applicativa non è sempre agevole stabilire se ci si trovi in presenza di una abolitio criminis e di una nuova incriminazione, oppure di una successione di leggi modificative della disciplina.

Secondo un orientamento piuttosto consolidato in giurisprudenza12 per stabilire se sia intervenuta un’ abolitio criminis bisogna guardare alla figura astratta del reato, procedendo al confronto strutturale tra le fattispecie legali prima e dopo l’intervento della nuova legge, interpretate alla luce del bene giuridico protetto.