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Il contemperamento tra il diritto alla bigenitorialità e “il best interest of the child”







Di Maria Giliberti



Nota a Corte Cost., n. 230 del 2020.


La Corte Costituzionale dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) e dell’art. 29, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, primo e secondo comma, 30 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, dal Tribunale ordinario di Venezia, sezione civile, in composizione collegiale, con ordinanza del 3 aprile 2019 (reg. ord. n. 108 del 2019).

La pronuncia in esame ha il merito di occuparsi delle criticità di un sistema a volte fallace o imperfetto, in cui le categorie giuridiche disciplinate dal legislatore non sempre soddisfano appieno le istanze frutto del divenire sociale, anche se esse sono corrispondenti in astratto ad interessi meritevoli di tutela.

Alla luce di tali premesse è parso ragionevole che con la sentenza n. 230 del 2020 la Corte Costituzionale abbia provato a sedare la querelle avente ad oggetto la tutela nell’ordinamento giuridico italiano di alcuni diritti inviolabili della persona quali il diritto alla genitorialità, il diritto alla procreazione nell’ambito di un’unione civile legalmente riconosciuta, e come corollario la tutela di un figlio nato in Italia da parte di due donne a seguito dell’utilizzo della procreazione medicalmente assistita all’estero (PMA).

Tale pronuncia trova la sua ratio nel fatto che nonostante ad oggi la legge n. 76/2016 abbia creato un nucleo minimo essenziale di dignità e di protezione giuridica per le coppie di fatto e per le unioni civili tra persone dello stesso sesso, talune considerazioni di ordine etico e di matrice religiosa hanno influito a valle sulla “coscienza” del legislatore al punto da spingerlo a non assumersi la responsabilità di disciplinare positivamente taluni aspetti giuridici connessi all’esistenza di quelle formazioni sociali in cui si esplica naturaliter la personalità di ciascun individuo, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 2 della Costituzione.

Appare ragionevole ricordare, seppure per sommi capi, che le motivazioni della Corte Costituzionale con la citata sentenza si muovono nel solco di un giudizio di astratta compatibilità e di non contrapposizione tra la fattispecie al vaglio e i principi generali dell’ordinamento giuridico, l’ordine pubblico interno e l’ordine pubblico internazionale.

Specificamente la questione sottoposta riguarda l’omogenitorialità all’interno di un rapporto tra due donne unite civilmente, il diritto alla bigenitorialità che si esplica in tutte le formazioni sociali ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione, considerato che a priori non si può escludere la “capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali”(Corte Costituzionale sentenza n. 221 del 2019).

La questione risolta con la pronuncia in esame dalla Corte Costituzionale prende le mosse da un giudizio per rettifica di atto di nascita, proposto da due donne unite civilmente che, l’una con il consenso dell’altra, hanno avviato (all’estero) la pratica di fecondazione medicalmente assistita dalla quale è nato un bambino, le quali chiedono dichiararsi l’illegittimità del rifiuto opposto dall’Ufficiale dello stato civile alla loro richiesta congiunta di indicare il minore come figlio di entrambe.

L’adito Tribunale ordinario di Venezia ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), “nella parte in cui limita la tutela … delle coppie di donne omosessuali unite civilmente ai “soli diritti … e doveri nascenti dall’unione civile”, e dell’art. 29, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), del d.P.R. 30 gennaio 2015, n. 26 (Regolamento recante attuazione dell’articolo 5, comma 1, della legge 10 dicembre 2012, n. 219, in materia di filiazione), nella parte in cui “limita la possibilità di indicare il solo genitore legittimo, nonché di quelli che rendono … o hanno dato il consenso ad essere nominati” e non anche alle donne tra loro unite civilmente e che abbiano fatto ricorso (all’estero) a procreazione medicalmente assistita”, in riferimento agli artt. 2, 3, primo e secondo comma, 30 e 117 (primo comma) della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, con particolare riferimento all’art. 2.

Seguendo un percorso argomentativo molto efficace la Corte Costituzionale ha ribadito, in conformità alle pregresse pronunce in materia: “che i precetti richiamati di cui agli artt. 2, 3, 30 Cost. e i parametri europei e convenzionali, congiuntamente richiamati attraverso l’intermediazione dell’art. 117, primo comma, Cost., non abilitano di fatto l’interpretazione adeguatrice della normativa, allo stesso modo non ne autorizzano la reductio ad legitimitatem, nel senso dell’auspicato riconoscimento delle donne omosessuali civilmente unite quali genitori del nato da fecondazione eterologa praticata dall’una con il consenso dell’altra”.

La Corte pertanto sembra asserisca che il riconoscimento dell’omogenitorialità, tenuto conto il divenire sociale e la non contrarietà ai principi di ordine pubblico sia interno che internazionale, possa essere il frutto di un’operazione giuridicamente percorribile ma che “spetti al legislatore, quale interprete della volontà della collettività, colmare tale vuoto normativo, in quanto è chiamato a tradurre (…) il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, della coscienza sociale” (Corte Costituzionale sentenza n. 84 del 2016).

Pronunciandosi, infatti, sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale ordinario di Venezia, la Corte Costituzionale ha escluso che la predetta disciplina legislativa attuale violi i diritti del minore o della c.d. “madre intenzionale”, unita civilmente a quella biologica.

Viene richiamata la legge n. 40/2004, recante norme in tema di procreazione medicalmente assistita, ribadendo che tale disciplina di inseminazione artificiale per coppie sterili abbia una finalità meramente terapeutica, e trova applicazione solo per le coppie di “sesso diverso”, le quali possono accedere al progetto di genitorialità, atteso che “in Italia è precluso il ricorso a tali tecniche alle coppie dello stesso sesso, e atteso che tale esclusione non è fonte di alcuna distonia o di alcuna disparità di trattamento basata sul diverso orientamento sessuale” (Corte Costituzionale sentenza n. 221/2019).

Inoltre a sostegno di tale percorso argomentativo la pronuncia in esame richiama la clausola di salvaguardia contenuta nel comma 20 dell’articolo 1 della legge n. 76/2016, mediante la quale si rinvia alle disposizioni in tema di matrimonio, da cui restano escluse, perché non richiamate, quelle che regolano la paternità, la maternità e l’adozione legittimante, quelle cioè che estendono in favore delle coppie dello stesso sesso la filiazione, sia adottiva che per fecondazione assistita in loro favore (Corte Costituzionale sentenza n. 237/2019).

La Corte ha altresì ricordato che l’art. 30 Cost. “non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli” e “la libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori (…) non implica che (…) possa esplicarsi senza limiti” (Corte Costituzionale sentenza n. 162 del 2014), in quanto tale libertà deve essere bilanciata con altri interessi costituzionalmente protetti.

Aggiunge la Corte che “le stesse fonti europee (Carta di Nizza e CEDU), in materia di famiglia, rinviano in modo esplicito alle singole legislazioni nazionali e al rispetto dei principi ivi affermati.

Diversamente opinando, la disciplina interna dovrebbe essere sempre allineata, per evitare una lesione del principio di eguaglianza, alla più permissiva tra le legislazioni estere che regolano la stessa materia” (Corte Costituzionale sentenza n. 221/2019).

Da ultimo, la sentenza sottolinea che “l’interesse del minore non è allo stato leso, in quanto si ammette l’adozione cosiddetta non legittimante in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia)”.

La Corte conclude nel senso che “la realizzazione del miglior interesse del minore”, anche in vista di un riconoscimento “giuridico” più penetrante dei rapporti con la “madre intenzionale” e non solo con quella biologica, sia frutto di un’opzione rimessa alla discrezionalità del legislatore, tenuto conto del bilanciamento dei vari interessi in gioco.

Tale pronuncia pertanto sembra che avvalori la tesi secondo cui il diritto alla genitorialità nell’ambito delle coppie dello stesso sesso necessiti di essere salvaguardato e garantito dal legislatore anche in funzione della tutela del superiore interesse del minore, della sua crescita e del suo benessere psicofisico.

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