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Il patto fiduciario con oggetto immobiliare - di Libera Granese

Nota a Cass. Civ. SS. UU., 6 marzo 2020, n. 6459.


(A cura di Libera Granese)







1. Introduzione 2. Il caso concreto 3. Il negozio fiduciario 4. Patto fiduciario e mandato senza rappresentanza 5. La forma 6. Per la validità del pactum fiduciae non è richiesta la forma scritta ad substantiam. Prima conclusione. 7. Il valore processuale della dichiarazione ricognitiva del fiduciario. Seconda conclusione


1. Introduzione. Il compito del giurista di questi tempi non è rendere il diritto più complesso di quel che è. Chi ha le chiavi per comprenderlo e digerirlo ha l’onore ma anche l’onere di renderlo, per quanto possibile, conoscibile. In una parola usufruibile. Altrimenti il diritto lascia indietro proprio i soggetti ai quali è destinato.

Uno degli argomenti di recente attualità nel dibattito giuridico è quello relativo al negozio fiduciario. A leggere la sentenza o la massima delle Sezioni Unite n. 6459/20201, senza solide basi, si rischia di rimanere davvero confusi.

Volendo esemplificare al massimo, si potrebbe porre il quesito al quale la Corte risponde in questo modo: se ti sei accordato oralmente con qualcuno affinché questi acquisti per te un immobile, ma poi il trasferimento del bene nei tuoi confronti non avviene, non ti preoccupare, sei tutelato a date condizioni. Puoi chiedere al giudice che emani una sentenza che consenta il trasferimento del bene, di cui puoi divenire finalmente legittimo proprietario.


2. Il caso concreto. Nel caso concreto da cui muovono le Sezioni Unite, il fiduciante aveva fornito al fiduciario i mezzi per l’acquisto di un immobile (che viene effettivamente effettuato) e il fiduciario aveva assunto oralmente l’obbligo di ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo, a richiesta di quest’ultimo. A distanza di quasi venti anni, il fiduciario stesso aveva reso anche una dichiarazione scritta sull’esistenza dell’obbligo, ma il trasferimento rimaneva tuttavia inadempiuto.


3. Il negozio fiduciario. Con il negozio fiduciario, il fiduciante trasferisce un bene (o i mezzi per l’acquisto) al fiduciario che si obbliga a conservarlo e/o amministrarlo secondo certi criteri, e a trasferirlo successivamente allo stesso fiduciante o a un terzo2 ; un esempio sono le cd. società fiduciarie (art. 22 T.U.F e ss.).

L’amministrazione fiduciaria può essere statica per cui il bene da amministrare o ritrasferire è lo stesso di quello ricevuto, oppure dinamica, per cui il fiduciario ha il potere di alienare e reinvestire il capitale frutto dell’amministrazione.

La caratteristica immediata del contratto fiduciario è la produzione combinata di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante. L’effetto reale è il trasferimento della proprietà dal fiduciante al fiduciario. L’effetto obbligatorio consiste nell’obbligo del fiduciario verso il fiduciante di ritrasferire, nel tempo stabilito convenzionalmente dalle parti, il bene che sarà oggetto di modalità vincolate di amministrazione per il periodo in cui resterà in proprietà del fiduciario.

La sentenza smentisce innanzitutto già quanto in dottrina sostenuto: contratto fiduciario e contratto preliminare sono diversi: nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale e lo precede; nel contratto fiduciario l’effetto reale viene prima e su esso si innesta l’effetto obbligatorio, la cui funzione è conformare l’effetto reale in funzione dell’interesse delle parti3.

Il negozio fiduciario produce veri e propri effetti giuridici, azionabili e coercibili, e ciò a differenza della fiducia testamentaria ove, ai sensi dell’art. 627 c.c., scaturiscono obbligazioni naturali. Inoltre, non realizza una interposizione fittizia ma una vera e propria interposizione reale a differenza della simulazione relativa soggettiva e della simulazione assoluta dove il trasferimento non si produce affatto.

Illuminante è, a parere di chi scrive, la dottrina che sottolinea come parlare di causa fiduciaria sia <<tautologico e autoreferenziale tanto quanto dire che la causa della procura è il conferimento di poteri rappresentativi>>4 .

In dottrina si è parlato anche di negozio con causa unitaria, consistente nella realizzazione del programma fiduciario, ma anche di un contratto traslativo atipico (trasferimento proprietà con contestuale assunzione di un obbligo) o ancora di un negozio avente causa esterna, costituito dal pactum e dall’atto traslativo esterno con expressio causae5.

Comunque lo si voglia inquadrare, è la stessa Corte a precisare che il negozio fiduciario si presenta non come una fattispecie ma come una casistica, all’interno della quale coesistono operazioni giuridiche diverse.

Vero è che non si può non evidenziare la peculiare conformazione degli effetti contrattuali, per cui il fiduciario diventa titolare del bene sul quale continua a insistere anche l’interesse di un altro soggetto. <<Il cuore del fenomeno fiduciario risiede nel rischio di abuso del fiduciario, per questo il centro della disciplina giuridica risiede nella tutela del fiduciante contro gli abusi del fiduciario>>6 ed è poi la domanda alla quale la Corte cerca di dare risposta.

L’abuso tipico del fiduciario è la violazione dell’obbligo di ritrasferimento del bene allo stesso fiduciante o al beneficiario da lui indicato. La tutela del fiduciante dipende però dal tipo di modello adottato.

Il diritto romano conobbe la fiducia romanistica in cui c’è un trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario, con effetti traslativi, ed è il modello accolto dal nostro ordinamento7. Ad essa si oppose un altro modello di fiducia germanistica, in cui si modificala legittimazione all’esercizio del diritto perché ammettendo la scomposizione del diritto di proprietà in proprietà formale e sostanziale, il bene rimane nella sfera giuridica del fiduciante. In tal caso il patto fiduciario è opponibile dal fiduciante ai terzi acquirenti dal fiduciario (tutela reale). Invece, nella fiducia romanistica la tutela del fiduciante è più debole perché il patto violato dal fiduciario col trasferimento infedele al terzo è inopponibile al terzo acquirente ex art. 1372 c.c. e il fiduciario potrà esperire solo il rimedio risarcitorio (tutela obbligatoria).

Tuttavia, si ammette l’esecuzione in forma specifica mediante sentenza costitutiva dell’obbligo di ritrasferimento contro l’inadempimento del fiduciario8. Nel caso di specie, tuttavia, il patto fiduciario era stato formulato solo oralmente e viene da chiedersi preliminarmente se sia valido, per poter solo successivamente ritenere ammissibile un’azione ex art. 2932 c.c.


4. Patto fiduciario e mandato senza rappresentanza. Le S.U. introducono il concetto di mandato senza rappresentanza, al quale il patto fiduciario è assimilabile9. Viene da chiedersi di più sul rapporto di somiglianza introdotto dagli Ermellini.

Il concetto evoca, a parere di chi scrive, il giudizio di qualificazione dei contratti, quale operazione di sussunzione di un contratto concreto in un determinato tipo, stabilendo anche la disciplina applicabile. Tuttavia, come noto, non esiste nel nostro ordinamento una normativa relativa al negozio fiduciario, ed eccezione dell’art. 627 c.c. in materia testamentaria. Allora potrebbe farsi riferimento alla “somiglianza” come quella “tendenza alla tipizzazione”, secondo la quale, come autorevolmente sostenuto, tutti gli assetti privati riecheggiano necessariamente i tipi legali, dai quali discendono con varianti e collegamenti legati alle necessità di mercato. Questa operazione comporta la ricerca del tipo legale analogo per determinare la disciplina vincolante del singolo caso atipico10.

Attraverso questo meccanismo, le S.U. ritengono di dover ricondurre il patto fiduciario al mandato, quale schema tipico di riferimento, pertanto anche la disciplina sulla forma del patto fiduciario va ricercata nelle norme previste dal mandato senza rappresentanza11.


5. La forma. La forma del mandato senza rappresentanza ad acquistare immobili aveva suscitato contrasti ma buona parte della dottrina già ne escludeva il vincolo di forma12. La questione viene argomentata dalla Corte riprendendo la distinzione tra contratti a struttura forte e contratti a struttura debole13.

I contratti a struttura debole o amorfa sono costituiti da accordo, causa e oggetto art. 1325, 1), 2), 3), c.c., pertanto non sono contratti formali, quali sono invece i contratti a struttura forte dove accanto a questi requisiti va aggiunto quello della forma prevista dalla legge a pena di nullità ex art. 1325, 4) c.c. In assenza di una forma legale per i contratti a struttura debole, l’interprete potrebbe ricorrere all’analogia perché le norme sulla forma non essendo eccezionali regolerebbero non singoli casi ma una categoria contrattuale14.

Questa dottrina ha contestato dunque la vigenza del principio della libertà delle forme15, perché in realtà la regola indicherebbe solo una delle due categorie contrattuali (contratti a struttura debole), da affiancare alla regola della forma ad substantiam per l’altra struttura di contratti (contratti a struttura forte).

Ciò implicherebbe che non potrebbe parlarsi del rapporto tra principio di libertà delle forme e forma richiesta ad substantiam in termini di regola-eccezione ma si tratterebbe di due regole di pari rango. Esse potrebbero operare entrambe anche per i contratti atipici (art. 1322, co. 2, c.c. 1323 c.c.) da suddividersi in contratti atipici a struttura forte e contratti atipici a struttura debole.

L’interrogativo che la Corte si pone è dunque quella se il mandato senza rappresentanza sia un contratto a struttura forte o debole.

Le S.U. pervengono alla conclusione che il mandato senza rappresentanza, che abbia per oggetto l’acquisto di beni immobili per conto del mandante e in nome del mandatario, è un contratto a struttura debole.

La Corte motiva il punto sostenendo che i requisiti di forma scritta concernono esclusivamente l’ acquisto che il mandatario effettua dal terzo (rapporto esterno) e per quello di successivo trasferimento in capo al mandante del diritto reale sul bene immobile acquistato, ma tra mandante e mandatario senza rappresentanza trova applicazione il solo rapporto interno, dal quale non sorgono effetti reali, ma meramente obbligatori. Inoltre, l’autonomia e la netta distinzione sussistente tra mandato e contratto preliminare fanno sì che l’art. 1351 c.c. non possa trovare applicazione in quanto norma eccezionale.


6. Per la validità del pactum fiduciae non è richiesta la forma scritta ad substantiam. Prima conclusione. La Corte, come ribadito, sostiene che al fine di stabilire se un contratto atipico sia o meno soggetto al vincolo di forma, occorre individuare se sussiste un rapporto di somiglianza tra questo e un contratto a struttura debole oppure con un contratto a struttura forte. Solo in questo caso è configurabile anche per il negozio atipico un requisito di forma. Poste tutte le premesse, arriva alla conclusione che per il rapporto di somiglianza del patto fiduciario al mandato, quale contratto a struttura debole, anche per la validità del pactum fiduciae non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi anch’esso di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo a effetti obbligatori. L’accordo concluso verbalmente è fonte dell’obbligo anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante ha natura immobiliare.


7. Il valore processuale della dichiarazione ricognitiva del fiduciario. Seconda conclusione. Da questa importantissima conclusione deriva la seconda. Se il patto fiduciario concluso verbalmente è valido, allora l’obbligo di ritrasferimento che grava sul fiduciario discende proprio dal patto ed è questo il titolo che giustifica l’accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento ex art. 2932 c.c.

L’unico problema che potrebbe porsi è semmai di prova e non di validità. La dichiarazione ricognitiva del fiduciario non può costituire fonte di tale obbligazione, che origina dall’accordo stipulato oralmente.

La dichiarazione ricognitiva può rappresentare, affermano le Sezioni Unite, una promessa di pagamento ex art. 1988 c.c. Essa, operando una astrazione processuale della causa, esonera il fiduciante dall’onere della prova del rapporto fondamentale, che è posto a carico del fiduciario e si presume esistente fino a prova contraria. Il rilievo di tale dichiarazione ha dunque natura sostanzialmente processuale16.



1 Cass. Civ. Sez. Unite Civili, 06/03/2020, N. 6459, http://www.cortedicassazione.it/

2 ROPPO V., Il contratto, in IUDICA G. E ZATTI P. (a cura di), Trattato di diritto privato, 2 ed., Giuffrè, 2011, l’autore parla espressamente di contratto e non di negozio cfr. GAZZONI F., Manuale di diritto privato, ESI, 2015, 988.

3 ROPPO V., cit., 638.

4 ROPPO V., cit., 640.

5 GAZZONI F., cit., 989.

6 ROPPO V., cit., 642.

7 GAZZONI F., cit., 990. Il nostro ordinamento accoglie anche la fiducia con trasferimento del bene per gestirlo a favore del fiduciante e la fiducia con trasferimento in funzione di garanzia del credito (salvo l’art. 2744 c.c.).

8 ROPPO V., cit., 642.

9 S.U. 6459/2020: Il mandato senza rappresentanza, infatti, costituendo strumento tipico dell’agire per conto (ma non nel nome) altrui, non solo può piegarsi alle esigenze di un patto fiduciario che contempli l’obbligo del fiduciario di ritrasferire al fiduciante un diritto, ma si pone anzi come figura negoziale praticamente meglio idonea ad assorbire, senza residui e senza necessità di ulteriori combinazioni, (...) quel determinato intento, p. 20.

10 GAZZONI F., cit., 819-820.

11 S.U. 6459/2020: La riconduzione allo schema del mandato senza rappresentanza del patto fiduciario che s’innesta sull’intestazione in capo al fiduciario di un bene da questo acquistato utilizzando provvista fornita dal fiduciante, orienta la soluzione del problema della forma dell’ impegno dell’ accordo fiduciario con oggetto immobiliare, p. 22.

12 ROPPO V., cit., 214.

13 IRTI N., Studi sul formalismo negozionale, Cedam, 1997 e Idola Libertatis, Giuffrè, 1985.

14 Così GAZZONI F., cit., 926, secondo l’A., la tesi si risolve in un artificio linguistico, perché l’art. 1325 contempla due ipotesi: quella che prevede quale requisito del contratto la forma, quando essa è prevista a pena di nullità, e quella che non prevedendo tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi, essendo così la regola laddove l’altra è l’eccezione.

15 BIANCA M., Diritto civile, 3, Il contratto, 2a ed., Giuffrè, 2000, 276, secondo l’A., il punto debole della costruzione, perviene ad escludere l’eccezionalità delle prescrizioni di forma, è costituito dal riconoscimento che la <<forma è elemento di struttura del contratto solo quando è prescritto dalla legge a pena di nullità>>.

16 Le Sezioni unite civili, a risoluzione di un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato i seguenti principi di diritto: - “Per il patto fiduciario con oggetto immobiliare che si innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario”; “La dichiarazione unilaterale scritta dal fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell’immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell’art. 1888 c.c., una astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della contra se pronuntiatio, dell’onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria, Ufficio del Massimario http://www.cortedicassazione.it/.

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