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L’operatività della clausola di riserva nel nuovo delitto di Revenge porn - di Giulio Baffa





(A cura di Giulio Baffa)


Sommario: 1. Stalking e Revenge porn. Dal c.d. “Pacchetto sicurezza” al c.d. “Codice rosso”. – 2. La funzione della (doppia) clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e il concorso apparente di norme. – 3. La clausola di sussidiarietà e i confini “esterni” del delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. I rapporti con l’art. 612-bis c.p.


1. Stalking e Revenge porn. Dal c.d. “Pacchetto sicurezza” al c.d. “Codice rosso”.

La legge 17 luglio 2019, n. 69, all’esito dell’approvazione definitiva del discusso d.d.l. n. S. 1200 recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica o di genere” (c.d. “Codice Rosso”)i, ha introdotto, inter alia, l’art. 612-ter c.p., rubricato “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”, prevedendo altresì un inasprimento delle pene-base previste dal delitto di Atti persecutori e di Maltrattamenti in famiglia.

La nuova norma, salvo che il fatto costituisca più grave reato, punisce con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 5.000 a 15.000 euro, la condotta di chi, dopo averli realizzati o sottratti e senza il consenso delle persone rappresentate, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati (primo comma). Il secondo comma, configurando una modalità di realizzazione dell’offesa “alternativa” allo schema descritto dalla prima fattispecie, incrimina colui il quale, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde al fine di recare nocumento ai soggetti raffigurati.

Non può fare a meno di osservarsi che, su un terreno per molti aspetti limitrofo al delitto di Atti persecutoriii, la ratio dell’art. 612-ter c.p. vada individuata nella tutela della libertà morale, intesa nella sua accezione più ampiaiii, contro condotte intrusive e offensive della libertà di autodeterminazione dell’individuo, in un momento storico in cui appare esponenzialmente amplificato, specie da parte della comunicazione politico-mediatica, un sentimento collettivo di “paura” in riferimento al complesso fenomeno del c.d. revenge porn (o pornovendetta)iv. L’impatto emotivo ed empatico suscitato nella collettività risulta per certi versi assimilabile a quello che ha ispirato la scelta di criminalizzazione dello stalkingv, attuata attraverso lo strumento della decretazione d’urgenza (c.d. “Pacchetto sicurezza”)vi: tanto l’art. 612-bis c.p., quanto l’art. 612-ter c.p. si inseriscono, infatti, nelle numerose riforme legislative di diritto penale sia sostanziale che processuale, dirette a fronteggiare la «domanda drogata di sicurezza»vii, predisponendo un sistema repressivo più incisivo in un’ottica di una maggiore protezione della vittima.

Si tratta, detto altrimenti, di fattispecie incriminatrici “consorelle” – come dimostrano il parallelismo nella descrizione dei modelli legali astratti e la previsione di una pressoché identica serie di circostanze aggravanti –, figlie di un diritto penale “emergenziale”, nate nella stagione dei “populismi”viii.


2. La funzione della (doppia) clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e il concorso apparente di norme.

Le disposizioni degli artt. 612-bis e 612-ter c.p. esordiscono con una clausola di sussidiarietà espressa (relativamente indeterminata)ix, che individua l’operatività delle fattispecie «salvo che il fatto costituisca più grave reato».

La funzione attribuita, in linea generale, alle clausole di riserva è quella di impedire l’applicabilità della fattispecie che le contiene qualora lo stesso “fatto” integri altresì le disposizioni di legge richiamatex. Detto altrimenti, la loro presenza produce l’effetto di individuare due norme in rapporto di specialità reciprocaxi: le clausole di sussidiarietà, infatti, hanno rilevanza nei casi in cui la struttura della fattispecie concreta di per sé comporterebbe la riferibilità a regole ulteriori (“sottofattispecie” comune), definendo che una certa situazione fattuale realizzerà la norma “di rinvio” a meno che la stessa non sia prevista come reato da altra o più grave disposizionexii.

È prevalente l’idea secondo la quale esse svolgano una funzione di disciplina del concorso apparente di norme nella loro convergenza su un medesimo fatto. Invero, se, per l’intervento di una clausola di riserva, unica è la norma applicabile in concreto, unica sarà anche la norma che astrattamente prevede quel fatto storicoxiii.

Al contrario, si è osservato, in maniera del tutto condivisibile, che le clausole de quibus impediscano il verificarsi di un fenomeno di concorso apparente di norme, dando vita piuttosto a «pseudo-problemi» poiché il ricorso ad altre regole astrattamente applicabili ad un certo fatto storico risulterebbe (già) precluso dalla “categorica” dizione normativaxiv.

Altra e diversa questione è, poi, quella di stabilire se la loro operatività sia subordinata all’identità (recte: omogeneità) degli interessi giuridici protetti dalle disposizioni “in concorso” ovvero se l’assorbimento sia possibile anche tra fattispecie rubricate sotto oggettività giuridiche eterogeneexv.

La soluzione preferibile sembrerebbe la secondaxvi. Ciò per almeno due ordini di ragioni. Anzitutto, muovendo dalla tesi per cui alla descrizione dell’interesse specificatamente protetto da una norma concorrano, indistintamente, tutti gli elementi (oggettivi e soggettivi) necessari alla produzione dell’effetto sanzionatorio, risulta già concettualmente escluso che due fattispecie incriminatrici possano tutelare uno stesso interesse, posto che la previsione in astratto di conseguenze giuridiche differenti implica necessariamente una diversità delle fattispecie condizionanti (a meno di non creare un’antinomia nel sistema)xvii. Né parrebbe assumere rilevanza decisiva, per riconoscere la possibile operatività di una clausola di riserva esplicita, la nozione di “bene giuridico di categoria”, trattandosi di raggruppamenti classificatori utili a soli fini sistematici e topograficixviii.

In secondo luogo, è ravvisabile un argomento letterale che conferma, ancora una volta, come il meccanismo di applicabilità delle clausole di riserva non sia subordinato alla c.d. “omogeneità” delle offese contenuto delle fattispecie poste a confronto. Più esattamente, premesso che la valutazione comparativa di maggiore gravità tra due norme astrattamente convergenti su un medesimo fatto possa fondarsi soltanto sul criterio giuridico-formale del quantum di pena – esclusa, quindi, la rilevanza di qualsiasi parametro “sociale” di valorexix –, la formula linguistica “salvo che il fatto costituisca più grave reato” chiarisce in maniera sufficientemente univoca che il giudizio di “maggior gravità” vada svolto solo alla stregua della previsione edittale di pena, a prescindere dunque dall’omogeneità degli interessi protetti dalle normexx.

In definitiva, la clausola di riserva relativamente indeterminata implicherebbe semplicemente un confronto, in termini di trattamento sanzionatorio, tra due disposizioni in rapporto di specialità reciproca, con prevalenza di quella punita più severamente.


3. La clausola di sussidiarietà e i confini “esterni” del delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. I rapporti con l’art. 612-bis c.p.

Prima di esaminare nel dettaglio i rapporti tra il delitto di Atti persecutori e il delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, definendo conseguentemente i confini esterni dell’art. 612-ter c.p. e l’ ambito di operatività della clausola prevista nell’incipit, si rende necessario chiarire come la figura criminosa di nuova introduzione non configuri un reato abituale (a differenza della fattispecie di cui all’art. 612-bis c.p.), trattandosi, sul piano oggettivo, di un reato istantaneo di mera condotta. Da ciò deriva che la clausola di riserva contenuta nell’art. 612-bis c.p. non sembra svolgere alcuna funzione tra il delitto stalking e un singolo episodio di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, poiché quest’ultimo non “copre” l’intero disvalore offensivo della fattispecie di Atti persecutorixxi.

È innegabile però che l’invio, la consegna, la cessione, la pubblicazione ovvero la diffusione di immagini o video privati a contenuto sessualmente esplicito possono integrare una frazione penalmente rilevante dell’atteggiamento posto in essere dallo stalker, riconducibile sotto la nozione di molestia. Invero, per “molestia” si deve intende, almeno nel linguaggio comune – non potendosi individuare un concetto unitario valido per l’intero ordinamento penale –, ogni interferenza indiscreta, non gradita ovvero diretta a destabilizzare l’equilibrio psicologico e la sfera intima, affettiva e relazionale del singolo, nonché ogni comportamento che produca un effetto condizionante sulla libertà di scelta e di autodeterminazione della vittimaxxii. Con specifico riferimento ai comportamenti a sfondo sessuale (c.d. molestia sessuale), poi, assumono rilevanza ai sensi dell’art. 612-bis c.p. quegli atti libidinosi che, non incidendo nella sfera sessuale e fisica della vittima, ledono la tranquillità personale e la libertà morale della stessa (si pensi al caso di corteggiamenti non graditi e di messaggi dal contenuto osceno e a sfondo sessuale)xxiii, segnando il discrimen con il delitto di violenza sessuale nella mancanza di un contatto corpore corpori con la persona offesa, il quale costituisce un requisito negativo implicito del delitto di atti persecutorixxiv.

Così, tornando alla tematica del rapporto tra il delitto di Atti persecutori e il delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, non pare azzardato ipotizzare che quest’ultimo possa ritenersi assorbito nella prima fattispecie in quanto, da una parte, si prevede un trattamento sanzionatorio meno severo, dall’altra la descrizione della condotta tipica sembra riconducibile, almeno sostanzialmente, nell’ampia nozione di molestia ex art. 612-bis c.p.; e ciò non in forza della clausola di riserva, ma piuttosto per i criteri generali di interpretazione: in realtà, la molestia (come anche la minaccia) assume, nell’economia della norma incriminatrice, il ruolo di evento intermedio (recte: sub-evento) la cui modalità di realizzazione, data la sua estensione contenutistica, risulta insuscettibile di individuazione in via generale ed astratta, trovando un limite soltanto nella fantasia umanaxxv.

In conclusione, in questo caso sembra non residuare alcun ambito autonomo di applicazione della clausola di sussidiarietà, almeno fin quando non si riesca ad identificare ipotesi criminose a favore delle quali il rinvio possa esplicarsixxvi. Al contrario, dovrà ritenersi prevalente la fattispecie di nuova introduzione rispetto al reato di Pornografia minorile, qualora il soggetto agente, anche per via telematica, distribuisca, divulghi, diffonda o pubblicizzi video o immagini sessualmente espliciti che ritraggono minori di anni diciotto, senza il loro consenso (art. 600-ter, co. 3, c.p.). Si tratta, in effetti, di una fattispecie punita meno gravemente, in rapporto strutturale di specialità reciproca con il delitto di cui all’art. 612-ter c.p.xxvii. Ed ancora, potrebbero considerarsi assorbiti nella fattispecie qui in esame i delitti di Pubblicazione e spettacoli osceni aggravato (art. 528, co. 3, c.p.), di Diffamazione (art. 595 c.p.), di Violenza privata (art. 610 c.p.), di Interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis c.p.), di Diffusione di riprese e registrazioni fraudolente (art. 617-septies c.p.) e di Trattamento illecito di dati personali (art. 167 Codice privacy).

i1Per alcune prime considerazioni sulla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 612-ter c.p. e, in generale, per talune riflessioni (anche critiche) sul disegno di legge c.d. “Codice Rosso” v. G.M. Caletti, “Revenge porn”. Prime considerazioni in vista dell’introduzione dell’art. 612-ter c.p.: una fattispecie “esemplare”, ma davvero efficace?, in www.penalecontemporaneo.it, 29 aprile 2019; L. Algheri, Il c.d. codice rosso: tempi rapidi per la tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, in Dir. pen. proc., 10/2019, 1363 ss.

ii2 Tra le indagini monografiche sul delitto di Atti persecutori si segnalano A.M. Maugeri, Lo stalking tra necessità politico-criminale e promozione mediatica, Giappichelli, 2010. G. De Simone, Il delitto di atti persecutori, Aracne, 2013. Sempre sull’analisi della fattispecie di cui all’art. 612-bis c.p. sia consentito un rinvio a G. Baffa, Gli atti persecutori. Gli elementi costitutivi della fattispecie e la definizione dei rapporti specifici con altre norme incriminatrici, in Temi penali, Vol. II, Delitti contro la persona. Delitti contro il patrimonio, a cura di M. Trapani, A. Massaro, Giappichelli, 2019, 229 ss.

iii3 La libertà morale ricomprenderebbe, detto altrimenti, la libertà di autodeterminazione, di coscienza, di pensiero, di vita affettiva, nonché l’integrità psico-fisica e la tranquillità individuale. Per una ricostruzione del concetto di libertà morale, v. per tutti G.M. Flick, voce Libertà individuale (delitti contro la), in Enc. dir., vol. XXIV, Giuffè, 1974, 594 ss.

iv4 Sul fenomeno del c.d. revenge porn cfr. G.M. Caletti, “Revenge porn” e tutela penale. Prime riflessioni sulla criminalizzazione specifica della pornografia non consensuale alla luce delle esperienze angloamericane, in Dir. pen. cont. – Riv. Trim., 3/2018, 65 ss.

v5 Eloquenti le considerazioni di A.M. Maugeri, Lo stalking, cit., 6. Sui paradigmi della legislazione emergenziale v. diffusamente S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, ESI, 2000, spec. 29 ss. I “riflettori” sulla c.d. pornovendetta si accendono in Italia a seguito del tristemente noto suicidio di Tiziana Cantone, avvenuto in seguito alla diffusione “virale” di alcuni filmati a contenuto erotico che ritraevano la vittima. Al riguardo, sul versante penalistico, l’ordinamento italiano ha mostrato un’evidente ineffettività di tutela, registrando ben due archiviazioni del caso giudiziario: dapprima, il Gip di Napoli ha archiviato il procedimento per diffamazione nei confronti dei quattro uomini che avrebbero diffuso i video in questione e, successivamente, quello contro ignoti per istigazione al suicidio. Nell’ambito della responsabilità civile, invece, v. M. Montanari, La responsabilità delle piattaforme on-line (il caso Tiziana Cantone), in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, II/2017, 254 ss. (commento a Trib. Napoli Nord, 03 novembre 2016). L’emergenza è, poi, riemersa di recente a danno di una Parlamentare della Repubblica Italiana, vicenda che ha dato un forte impulso “politico” all’approvazione del nuovo art. 612-ter c.p.

vi Il riferimento è al d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori” e convertito in l. 23 aprile 2009, n. 38.

vii Così L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Editori Laterza, 2007, 372. Sul punto v. altresì D. Pulitanò, Sicurezza e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2/2009, 547 ss.

viii Di recente, sul populismo nella sua declinazione penale v. diffusamente M. Donini, Populismo e ragione pubblica. Il post-illuminismo penale tra lex e ius, Mucchi Editore, 2019.

ix Sulla tipologia e sulla funzione delle clausole di riserva, per tutti, G. De Francesco, Lex specialis. Specialità ed interferenza nel concorso di norme penali, Giuffrè, 1980, 140 ss.; F. Mantovani, Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Zanichelli, 1966, 482 ss.; M. Trapani, La divergenza tra il “voluto” e il “realizzato”, Giappichelli, 2006, 258 ss.

x Pressoché testualmente G. De Francesco, Lex specialis, cit., 141.

xi Sul rapporto di specialità reciproca tra due disposizioni di legge che verrebbe a determinarsi per effetto di una clausola di sussidiarietà M. Trapani, La divergenza, cit., spec. 258-260.

xii Per considerazioni analoghe, pur in riferimento alla duplice clausola di riserva con cui si apre la formulazione dell’art. 57 c.p. («Salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso»), v. A. Massaro, La responsabilità colposa per omesso impedimento di un fatto illecito altrui, Jovene, 29 ss.

xiii F. Mantovani, Concorso e conflitto, cit., 482 ss.; G. De Francesco, Lex specialis, cit.,140 ss.

xiv Così M. Gallo, Diritto penale italiano. Appunti di parte generale, vol. I, Giappichelli, 2014, 158; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, XVI ed. aggiornata ed integrata da L. Conti, Giuffrè, Milano, 2003, 152 ss.

xv Bisogna tuttavia prendere atto come si registrino, in materia, interpretazioni giurisprudenziali contrastanti. Secondo un primo orientamento l’assorbimento, derivante dall’intervento di una clausola di riserva, è configurabile solo tra norme che tutelino interessi giuridici omogenei, cfr. Cass., Sez. V pen., 13 novembre 2017 (dep. 13 marzo 2018), n. 11049; Cass., Sez. III pen., 20 novembre 2015, n. 3539; Cass., Sez. II pen., 15 maggio 2015, n. 25362; Contra Cass., Sez. III pen., 7 luglio 2011, n. 41404; Cass., Sez. III pen., 2 ottobre 2013, n. 46223,; Cass., Sez. VI pen., 22 settembre 2009, n. 42577.

xvi Cfr. V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. II, V ed., Utet, 1985, 697.

xvii M. Gallo, Diritto penale italiano, cit., 193; G. Neppi Modona, Il reato impossibile, Giuffrè, 1965, 78-82; A. Rocco, L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e della pena, F.lli Bocca, 1913, 555 e 557-558.

xviii In generale, sul dubbio valore dirimente della nozione di “bene giuridico di categoria”, si rinvia, per tutti, a M. Gallo, Diritto penale italiano, cit., 193

xix Invero, il giudizio comparativo non potrebbe svolgersi sulla base di un criterio assiologico extragiuridico (c.d. criterio sociale), data la sua incertezza dirimente, specie quando si tratti di comparare reati di mera “creazione legislativa”.

xx Per considerazioni analoghe nello studio della nozione di “evento più grave” nel delitto preterintenzionale v. M. Trapani, La divergenza, cit., 323 ss.

xxiDetto altrimenti, anche in questo caso mancherebbe il requisito della “medesimezza” di situazione fattuale astrattamente sussumibile sotto entrambe le ipotesi criminose in esame.

xxii G. Contento, Molestie o disturbo alle persone, in Enc. giur. Treccani, vol. XX, 1990, 2.

xxiii In dottrina, seppur in relazione al reato contravvenzionale di cui all’art. 660 c.p., v. F. Angioni, Molestia o disturbo alle persone (art. 660), in Trattato di diritto penale. Parte speciale. Le contravvenzioni, diretto da A. Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, M. Papa, vol. XI, Utet, 2012, 115; In giurisprudenza ex pluribus v. Cass., Sez. III pen., 6 giugno 2008, n. 27762. La ricostruzione qui riassunta, inoltre, sembrerebbe perfettamente coerente in termini sistematici: invero, se non si assumesse come criterio discretivo tra la violenza sessuale (ex art. 609-bis c.p.) e la molestia sessuale (ex artt. 612-bis e 660 c.p.) il contatto corpore corpori, non si giustificherebbe il diverso trattamento sanzionatorio previsto dal delitto di violenza sessuale di cui all’art. 609-bis c.p., dal delitto di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater c.p. e dal il delitto di corruzione di minorenne di cui all’art. 609-quinquies c.p.

xxiv Detto altrimenti, integrerà il più grave delitto di cui all’art. 609-bis c.p. ogni condotta che, seppur occasionale, coinvolga la corporeità e offenda la libertà sessuale (si pensi al caso di colui che tocchi in modo non casuale i glutei della vittima, sebbene ancora vestita, e di colui il quale, nonostante un chiaro dissenso, tenti di palpeggiarle il seno e di baciarla). Così A.M. Maugeri, Lo stalking, cit., 116 ss.

xxv Da ciò deriverebbe che il delitto di atti persecutori sia un reato a forma libera, stante le molteplicità dei comportamenti attraverso i quali si può giungere alla verificazione, prima, della molestia e minaccia e, successivamente, degli eventi naturalistici. In questo senso F. Viganò, Il delitto di atti persecutori (art. 612-bis c.p.), in I delitti contro la persona. Libertà personale, sessuale e morale. Domicilio e segreti, a cura di C. Piergallini, F. Viganò, M. Vizzardi, A. Veri, in Trattato di diritto penale. Parte speciale, diretto da G. Marinucci, E. Dolcini, Cedam, 2015, 664, contra per tutti v. M. Caputo, Eventi e sentimenti nel delitto di Atti persecutori, in Studi in onore di Mario Romano, a cura di M. Bartolino, L. Eusebi, G. Forti, vol. III, Jovene, 2011, 1389.

xxvi Non pare potersi ipotizzare, infatti, alcun rapporto con il delitto di Istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.) che pure può rappresentate – come nel caso di Tiziana Cantone – una conseguenza “inevitabile” della diffusione di materiale pornografico ritraente la vittima: invero, l’accertamento della partecipazione (morale) all’altrui suicidio da parte del soggetto che invia, cede, pubblica etc. immagini o video sessualmente espliciti, darebbe luogo ad una probatio diabolica.

xxvii Sui rapporti tra il delitto di cui all’art. 612-ter c.p. e il delitto di cui all’art. 600-ter c.p. si rinvia a G.M. Caletti, “Revenge porn”. Prime considerazioni in vista dell’introduzione dell’art. 612-ter c.p., cit., par. 5.

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