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L’operatività della clausola di riserva nel nuovo delitto di Revenge porn - di Giulio Baffa





(A cura di Giulio Baffa)


Sommario: 1. Stalking e Revenge porn. Dal c.d. “Pacchetto sicurezza” al c.d. “Codice rosso”. – 2. La funzione della (doppia) clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e il concorso apparente di norme. – 3. La clausola di sussidiarietà e i confini “esterni” del delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. I rapporti con l’art. 612-bis c.p.


1. Stalking e Revenge porn. Dal c.d. “Pacchetto sicurezza” al c.d. “Codice rosso”.

La legge 17 luglio 2019, n. 69, all’esito dell’approvazione definitiva del discusso d.d.l. n. S. 1200 recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica o di genere” (c.d. “Codice Rosso”)i, ha introdotto, inter alia, l’art. 612-ter c.p., rubricato “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”, prevedendo altresì un inasprimento delle pene-base previste dal delitto di Atti persecutori e di Maltrattamenti in famiglia.

La nuova norma, salvo che il fatto costituisca più grave reato, punisce con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 5.000 a 15.000 euro, la condotta di chi, dopo averli realizzati o sottratti e senza il consenso delle persone rappresentate, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati (primo comma). Il secondo comma, configurando una modalità di realizzazione dell’offesa “alternativa” allo schema descritto dalla prima fattispecie, incrimina colui il quale, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde al fine di recare nocumento ai soggetti raffigurati.

Non può fare a meno di osservarsi che, su un terreno per molti aspetti limitrofo al delitto di Atti persecutoriii, la ratio dell’art. 612-ter c.p. vada individuata nella tutela della libertà morale, intesa nella sua accezione più ampiaiii, contro condotte intrusive e offensive della libertà di autodeterminazione dell’individuo, in un momento storico in cui appare esponenzialmente amplificato, specie da parte della comunicazione politico-mediatica, un sentimento collettivo di “paura” in riferimento al complesso fenomeno del c.d. revenge porn (o pornovendetta)iv. L’impatto emotivo ed empatico suscitato nella collettività risulta per certi versi assimilabile a quello che ha ispirato la scelta di criminalizzazione dello stalkingv, attuata attraverso lo strumento della decretazione d’urgenza (c.d. “Pacchetto sicurezza”)vi: tanto l’art. 612-bis c.p., quanto l’art. 612-ter c.p. si inseriscono, infatti, nelle numerose riforme legislative di diritto penale sia sostanziale che processuale, dirette a fronteggiare la «domanda drogata di sicurezza»vii, predisponendo un sistema repressivo più incisivo in un’ottica di una maggiore protezione della vittima.

Si tratta, detto altrimenti, di fattispecie incriminatrici “consorelle” – come dimostrano il parallelismo nella descrizione dei modelli legali astratti e la previsione di una pressoché identica serie di circostanze aggravanti –, figlie di un diritto penale “emergenziale”, nate nella stagione dei “populismi”viii.


2. La funzione della (doppia) clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e il concorso apparente di norme.

Le disposizioni degli artt. 612-bis e 612-ter c.p. esordiscono con una clausola di sussidiarietà espressa (relativamente indeterminata)ix, che individua l’operatività delle fattispecie «salvo che il fatto costituisca più grave reato».

La funzione attribuita, in linea generale, alle clausole di riserva è quella di impedire l’applicabilità della fattispecie che le contiene qualora lo stesso “fatto” integri altresì le disposizioni di legge richiamatex. Detto altrimenti, la loro presenza produce l’effetto di individuare due norme in rapporto di specialità reciprocaxi: le clausole di sussidiarietà, infatti, hanno rilevanza nei casi in cui la struttura della fattispecie concreta di per sé comporterebbe la riferibilità a regole ulteriori (“sottofattispecie” comune), definendo che una certa situazione fattuale realizzerà la norma “di rinvio” a meno che la stessa non sia prevista come reato da altra o più grave disposizionexii.

È prevalente l’idea secondo la quale esse svolgano una funzione di disciplina del concorso apparente di norme nella loro convergenza su un medesimo fatto. Invero, se, per l’intervento di una clausola di riserva, unica è la norma applicabile in concreto, unica sarà anche la norma che astrattamente prevede quel fatto storicoxiii.

Al contrario, si è osservato, in maniera del tutto condivisibile, che le clausole de quibus impediscano il verificarsi di un fenomeno di concorso apparente di norme, dando vita piuttosto a «pseudo-problemi» poiché il ricorso ad altre regole astrattamente applicabili ad un certo fatto storico risulterebbe (già) precluso dalla “categorica” dizione normativaxiv.

Altra e diversa questione è, poi, quella di stabilire se la loro operatività sia subordinata all’identità (recte: omogeneità) degli interessi giuridici protetti dalle disposizioni “in concorso” ovvero se l’assorbimento sia possibile anche tra fattispecie rubricate sotto oggettività giuridiche eterogeneexv.

La soluzione preferibile sembrerebbe la secondaxvi. Ciò per almeno due ordini di ragioni. Anzitutto, muovendo dalla tesi per cui alla descrizione dell’interesse specificatamente protetto da una norma concorrano, indistintamente, tutti gli elementi (oggettivi e soggettivi) necessari alla produzione dell’effetto sanzionatorio, risulta già concettualmente escluso che due fattispecie incriminatrici possano tutelare uno stesso interesse, posto che la previsione in astratto di conseguenze giuridiche differenti implica necessariamente una diversità delle fattispecie condizionanti (a meno di non creare un’antinomia nel sistema)xvii. Né parrebbe assumere rilevanza decisiva, per riconoscere la possibile operatività di una clausola di riserva esplicita, la nozione di “bene giuridico di categoria”, trattandosi di raggruppamenti classificatori utili a soli fini sistematici e topograficixviii.

In secondo luogo, è ravvisabile un argomento letterale che conferma, ancora una volta, come il meccanismo di applicabilità delle clausole di riserva non sia subordinato alla c.d. “omogeneità” delle offese contenuto delle fattispecie poste a confronto. Più esattamente, premesso che la valutazione comparativa di maggiore gravità tra due norme astrattamente convergenti su un medesimo fatto possa fondarsi soltanto sul criterio giuridico-formale del quantum di pena – esclusa, quindi, la rilevanza di qualsiasi parametro “sociale” di valorexix –, la formula linguistica “salvo che il fatto costituisca più grave reato” chiarisce in maniera sufficientemente univoca che il giudizio di “maggior gravità” vada svolto solo alla stregua della previsione edittale di pena, a prescindere dunque dall’omogeneità degli interessi protetti dalle normexx.

In definitiva, la clausola di riserva relativamente indeterminata implicherebbe semplicemente un confronto, in termini di trattamento sanzionatorio, tra due disposizioni in rapporto di specialità reciproca, con prevalenza di quella punita più severamente.


3. La clausola di sussidiarietà e i confini “esterni” del delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. I rapporti con l’art. 612-bis c.p.

Prima di esaminare nel dettaglio i rapporti tra il delitto di Atti persecutori e il delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, definendo conseguentemente i confini esterni dell’art. 612-ter c.p. e l’ ambito di operatività della clausola prevista nell’incipit, si rende necessario chiarire come la figura criminosa di nuova introduzione non configuri un reato abituale (a differenza della fattispecie di cui all’art. 612-bis c.p.), trattandosi, sul piano oggettivo, di un reato istantaneo di mera condotta. Da ciò deriva che la clausola di riserva contenuta nell’art. 612-bis c.p. non sembra svolgere alcuna funzione tra il delitto stalking e un singolo episodio di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, poiché quest’ultimo non “copre” l’intero disvalore offensivo della fattispecie di Atti persecutorixxi.

È innegabile però che l’invio, la consegna, la cessione, la pubblicazione ovvero la diffusione di immagini o video privati a contenuto sessualmente esplicito possono integrare una frazione penalmente rilevante dell’atteggiamento posto in essere dallo stalker, riconducibile sotto la nozione di molestia. Invero, per “molestia” si deve intende, almeno nel linguaggio comune – non potendosi individuare un concetto unitario valido per l’intero ordinamento penale –, ogni interferenza indiscreta, non gradita ovvero diretta a destabilizzare l’equilibrio psicologico e la sfera intima, affettiva e relazionale del singolo, nonché ogni comportamento che produca un effetto condizionante sulla libertà di scelta e di autodeterminazione della vittimaxxii. Con specifico riferimento ai comportamenti a sfondo sessuale (c.d. molestia sessuale), poi, assumono rilevanza ai sensi dell’art. 612-bis c.p. quegli atti libidinosi che, non incidendo nella sfera sessuale e fisica della vittima, ledono la tranquillità personale e la libertà morale della stessa (si pensi al caso di corteggiamenti non graditi e di messaggi dal contenuto osceno e a sfondo sessuale)xxiii, segnando il discrimen con il delitto di violenza sessuale nella mancanza di un contatto corpore corpori con la persona offesa, il quale costituisce un requisito negativo implicito del delitto di atti persecutorixxiv.

Così, tornando alla tematica del rapporto tra il delitto di Atti persecutori e il delitto di Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, non pare azzardato ipotizzare che quest’ultimo possa ritenersi assorbito nella prima fattispecie in quanto, da una parte, si prevede un trattamento sanzionatorio meno severo, dall’altra la descrizione della condotta tipica sembra riconducibile, almeno sostanzialmente, nell’ampia nozione di molestia ex art. 612-bis c.p.; e ciò non in forza della clausola di riserva, ma piuttosto per i criteri generali di interpretazione: in realtà, la molestia (come anche la minaccia) assume, nell’economia della norma incriminatrice, il ruolo di evento intermedio (recte: sub-evento) la cui modalità di realizzazione, data la sua estensione contenutistica, risulta insuscettibile di individuazione in via generale ed astratta, trovando un limite soltanto nella fantasia umanaxxv.

In conclusione, in questo caso sembra non residuare alcun ambito autonomo di applicazione della clausola di sussidiarietà, almeno fin quando non si riesca ad identificare ipotesi criminose a favore delle quali il rinvio possa esplicarsixxvi. Al contrario, dovrà ritenersi prevalente la fattispecie di nuova introduzione rispetto al reato di Pornografia minorile, qualora il soggetto agente, anche per via telematica, distribuisca, divulghi, diffonda o pubbli