Con l'ordinanza n. 4646/2020 il Consiglio di Stato ha sollevato una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE al fine di sottoporre alla Corte Europea di Giustizia una serie di quesiti in ordine alla portata applicativa della norma di cui all'art. 102 TFUE che definisce l'illecito di abuso di posizione dominante.
La normativa di riferimento:
L'art. 102 TFUE vieta, «nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.».
Il caso:
Una società monopolista, operante nel settore della produzione e della vendita dell'energia elettrica in regime di “mercato tutelato” (1), trasmetteva i dati personali dei propri utenti-clienti, previo rilascio della relativa liberatoria, ad un'altra società del gruppo alla quale sarebbe stata demandata la produzione e la vendita dell'energia elettrica a seguito del passaggio definitivo dal mercato tutelato al mercato libero (previsto in via graduale e progressiva a partire dal 1 gennaio 2021).
L'obiettivo perseguito dalla monopolista era quello di intercettare la propria clientela e “dirottarla” al gruppo societario, prevenendo una possibile trasmigrazione della stessa verso i concorrenti in conseguenza della cessazione dell'erogazione del servizio di maggior tutela.
Tale condotta di cessione autorizzata di dati personali posta in esser dalla monopolista, benché formalmente lecita, avrebbe potuto essere foriera di effetti distorsivi per la concorrenza sub specie di sfruttamento abusivo di posizione dominante.
Da qui l'emersione di dubbi interpretativi circa la nozione di abuso di posizione dominante di cui all'art. 102 TFUE.
I quesiti:
In primo luogo il giudice amministrativo si chiede se la condotta della monopolista possa esser astrattamente riconducibile nella nozione di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE. L'art. 102 parag. 2 TFUE descrive delle condotte che sono caratterizzate da modalità intrinsecamente illecite. Secondo l'impostazione prevalente, dal tenore letterale della norma, sembra desumersi il carattere meramente esemplificativo dell'elencazione.
Il Consiglio di Stato prospetta due possibili opzioni interpretative al riguardo.
Secondo una prima impostazione l'illecito di abuso di posizione dominante è integrato ogni volta che la condotta, indipendentemente dalle modalità lecite o illecite che la connotano, abbia come effetto quello di restringere la concorrenza. Sotto questo profilo si tratta di una definizione che lambirebbe quella più generale di “abuso del diritto”.
Secondo un'alternativa ricostruzione è necessario, ai fini dell'integrazione dell'illecito de quo, che la condotta presenti una modalità intrinsecamente illecita. In quest'ottica, tale condotta potrebbe presentare dei punti di contatto con la nozione di pratica commerciale sleale, così paventandosi il rischio di una sovrapposizione tra le due nozioni.
Il secondo quesito ha ad oggetto l'individuazione del bene giuridico che si intende tutelare con il divieto di sfruttamento abusivo. La questione è controversa.
Secondo un primo indirizzo il bene giuridico è costituito dalla tutela del consumatore; ne deriva che, oltre all'esistenza o meno di un effetto distorsivo della concorrenza, il giudice dovrebbe comparare la situazione antecedente e quella successiva alla condotta abusiva nella prospettiva di valutare l'esistenza o meno di una deminutio di tutela per il consumatore.
Un contrapposto orientamento ritiene che tale divieto mira solo a tutelare il corretto funzionamento del mercato, per cui non occorre alcuna ulteriore indagine circa una possibile vulnerazione dei diritti del consumatore.
Il giudice amministrativo si chiede inoltre se, ai fini dell'integrazione dell'illecito ex art. 102 TFUE, sia necessario che la condotta illecita sia stata effettivamente perpetrata oppure se sia sufficiente l'effetto potenziale della condotta abusiva. Nel caso in cui si consideri sufficiente l'astratta potenzialità degli effetti abusivi della condotta si pone il problema se sia ammissibile la prova contraria dell'impresa circa l'inoffensività in concreto della stessa.
Il quarto quesito verte sugli elementi costitutivi dell'illecito ex art. 102 TFUE. Ci si chiede se, oltre all'accertamento dell'elemento oggettivo, debba esser verificata altresì l'esistenza dell'elemento soggettivo e, in particolare, di un movente dell'agente. Nel caso di risposta affermativa il Consiglio di Stato si chiede, inoltre, se sia ammessa una prova contraria da parte dell'impresa.
Infine, l'ultimo quesito attiene alla nozione di abuso di posizione dominante collettiva. Esso si configura quando la condotta illecita è realizzata in concorso da una pluralità di imprese. Ci si chiede se, qualora la condotta illecita sia realizzata materialmente solo da una delle imprese di un gruppo societario, sia corretto affermare il coinvolgimento delle altre imprese sulla base della mera appartenenza al gruppo oppure se tale coinvolgimento possa esser affermato solo attraverso la dimostrazione dell'effettiva messa in atto di una strategia aziendale unitaria.
La sentenza della Corte Europea di Giustizia è oggetto di particolare attenzione in ragione delle ricadute applicative in diversi settori tra cui, ad esempio, quello in materia di responsabilità civile da illecito antitrust di cui al d.lgs. 3/2017 (Attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione europea).
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(1) Per “regime di mercato tutelato” si intende l'insieme delle condizioni contrattuali applicate dalla monopolista e più favorevoli rispetto a quelle delle imprese concorrenti in quanto conformi a quelle prefissate dall'autorità garante di settore (il c.d. servizio di maggior tutela).