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La portata della nozione di abuso di posizione dominante al vaglio della Corte Europea di Giustizia

Aggiornato il: mar 16



Con l'ordinanza n. 4646/2020 il Consiglio di Stato ha sollevato una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE al fine di sottoporre alla Corte Europea di Giustizia una serie di quesiti in ordine alla portata applicativa della norma di cui all'art. 102 TFUE che definisce l'illecito di abuso di posizione dominante.


La normativa di riferimento:

L'art. 102 TFUE vieta, «nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.».


Il caso:

Una società monopolista, operante nel settore della produzione e della vendita dell'energia elettrica in regime di “mercato tutelato” (1), trasmetteva i dati personali dei propri utenti-clienti, previo rilascio della relativa liberatoria, ad un'altra società del gruppo alla quale sarebbe stata demandata la produzione e la vendita dell'energia elettrica a seguito del passaggio definitivo dal mercato tutelato al mercato libero (previsto in via graduale e progressiva a partire dal 1 gennaio 2021).

L'obiettivo perseguito dalla monopolista era quello di intercettare la propria clientela e “dirottarla” al gruppo societario, prevenendo una possibile trasmigrazione della stessa verso i concorrenti in conseguenza della cessazione dell'erogazione del servizio di maggior tutela.

Tale condotta di cessione autorizzata di dati personali posta in esser dalla monopolista, benché formalmente lecita, avrebbe potuto essere foriera di effetti distorsivi per la concorrenza sub specie di sfruttamento abusivo di posizione dominante.

Da qui l'emersione di dubbi interpretativi circa la nozione di abuso di posizione dominante di cui all'art. 102 TFUE.


I quesiti:


In primo luogo il giudice amministrativo si chiede se la condotta della monopolista possa esser astrattamente riconducibile nella nozione di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE. L'art. 102 parag. 2 TFUE descrive delle condotte che sono caratterizzate da modalità intrinsecamente illecite. Secondo l'impostazione prevalente, dal tenore letterale della norma, sembra desumersi il carattere meramente esemplificativo dell'elencazione.

Il Consiglio di Stato prospetta due possibili opzioni interpretative al riguardo.

Secondo una prima impostazione l'illecito di abuso di posizione dominante è integrato ogni volta che la condotta, indipendentemente dalle modalità lecite o illecite che la connotano, abbia come effetto quello di restringere la concorrenza. Sotto questo profilo si tratta di una definizione che lambirebbe quella più generale di “abuso del diritto”.

Secondo un'alternativa ricostruzione è necessario, ai fini dell'integrazione dell'illecito de quo, che la condotta presenti una modalità intrinsecamente illecita. In quest'ottica, tale condotta potrebbe presentare dei punti di contatto con la nozione di pratica commerciale sleale, così paventandosi il rischio di una sovrapposizione tra le due nozioni.