(Cass. Pen., Sez. III, 3 maggio 2021, n. 16673)
di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Ilaria Romano)
“1.1. Va innanzitutto precisato che (…) nel caso di specie si è determinata la dedotta nullità dell'incidente probatorio per violazione del diritto di difesa conseguente alla omessa, integrale, discovery.
Diversamente da quanto previsto per l'incidente probatorio svolto ai sensi dell'art. 392 c.p.p., comma 1, (…) quando si proceda per i reati indicati nell'art. 392 c.p.p., comma 1-bis, e si tratti di assunzione della testimonianza di un minore o della persona offesa, anche maggiorenne, ovvero di persona offesa di altro reato che comunque versi in condizioni di particolare vulnerabilità, è espressamente previsto l'obbligo della discovery integrale degli atti di indagine (cfr. art.392 c.p.p., comma 1-bis, e art. 398 c.p.p., comma 3-bis). Tale obbligo, pur previsto già con L. 15 febbraio1996, n. 66, ha assunto una particolare importanza con la successiva introduzione del comma 1-bis nel corpo dell'art. 190 bis c.p.p.. Nei casi menzionati da tale disposizione, infatti, le prove testimoniali assunte con incidente probatorio non possono, di regola, essere riassunte in dibattimento (…). Pur non essendovi perfetta sovrapponibilità tra le due norme, tutti i casi considerati nell'art. 190 bis c.p.p., comma 1-bis, rientrano in quelli per cui l'incidente probatorio va effettuato ai sensi dell'art. 392 c.p.p., comma 1-bis, e la ratio della prima previsione, introdotta dalla L. 3 agosto 1998, n. 269, art. 13, comma 2, - (recante Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori (…)) - va all'evidenza individuata nell'esigenza di tutelare i minorenni, in particolare se persone offese di reati sessuali, dal rischio della c.d. "vittimizzazione secondaria" (…).
In tali casi, proprio perché, salve le eccezionali ipotesi considerate dalla legge, non è ammessa una nuova assunzione della prova, la tutela del diritto del contraddittorio e della parità delle armi nell'unica sede in cui la testimonianza viene assunta non ammette deroghe e deve avvenire nel più ampio rispetto delle garanzie difensive, ciò che evidentemente presuppone l'integrale discovery degli elementi d'indagine raccolti dal pubblico ministero. (…)
1.3. Ed invero - per la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo - la parità delle armi tra accusa e difesa, da sempre tutelata dall'art. 6 CEDU e, oggi, anche dall'art. 111 Cost., comma 2, è una caratteristica imprescindibile di un processo equo. Essa richiede che ad ogni soggetto processuale sia fornita l'opportunità di difendere le proprie ragioni in condizioni che non la mettano in una posizione di sostanziale svantaggio rispetto alla controparte (…) e può integrare una violazione delle parità delle armi, così come del principio del contraddittorio, la mancata ostensione delle prove alla difesa (…). In particolare, l'art. 6, p. 1, CEDU impone che l'accusa riveli alla difesa tutte le prove di cui è in possesso, siano esse a carico o a discarico dell'indagato (…) e un eventuale provvedimento di secretazione può essere giustificato soltanto da ragioni di interesse pubblico con l'obbligo, per quanto possibile, di tutelare comunque i principi del contraddittorio e della parità delle armi. Se, infatti, l'obbligo di discovery rispetto alle prove rilevanti non rappresenta un diritto assoluto, dovendo i diritti dell'indagato essere bilanciati con contrapposti interessi - quali, ad esempio, quello alla sicurezza nazionale, o la necessità di proteggere testimoni che siano a rischio di ritorsioni, ovvero quello di mantenere riservate le tecniche investigative adottate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini - solo le restrizioni ai diritti della difesa strettamente necessarie potranno ritenersi ammissibili ai sensi dell'art. 6 p. 1 (…), sempre che all'imputato sia comunque assicurato un equo processo, anche con l'adozione di specifiche garanzie procedurali adottate dall'autorità giudiziaria (…).
1.4. Anche in forza di un'interpretazione convenzionalmente orientata, deve pertanto affermarsi il principio che la violazione dell'obbligo di discovery, sancito dall'art. 393 c.p.p., comma 2-bis, determina, ex art. 178 c.p.p., lett. c), la nullità della prova assunta in incidente probatorio quando gli atti di indagine non depositati abbiano un'obiettiva rilevanza rispetto all'oggetto della prova stessa.
La violazione non integra, invece, la richiamata ipotesi di nullità - e si traduce in una mera irregolarità, eventualmente rilevante ai soli fini di cui all'art. 124 c.p.p. - laddove l'omissione riguardi atti assolutamente irrilevanti rispetto all'assumenda prova e non possa in alcun modo ritenersi limitato il diritto al contraddittorio in condizioni di parità delle armi rispetto al pubblico ministero.
Nel caso di specie (…) ricorre la prima delle menzionate ipotesi, sicché la nullità - tempestivamente eccepita dal difensore dell'indagato avanti al g.i.p., all'udienza del 26 ottobre 2017, sia prima dell'inizio dell'incidente probatorio (con espressa richiesta di differire l'incombente per consentire il deposito del video), sia all'esito dello stesso, essendo stata detta richiesta respinta - è certamente sussistente e, essendo sempre stata (inutilmente) coltivata nei gradi di giudizio di merito, non si è sanata.
2. In forza del principio giusta il quale quod nullum est nullum producit effectum, la prova testimoniale assunta nell'incidente probatorio non può dunque essere in alcun modo utilizzata. (…)
2.1. Reputa il Collegio che, in linea di principio, non vi sia ragione di dubitare dell'applicabilità anche alle prove della regola generale secondo cui "la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo" (art. 185 c.p.p., comma 1), posto che la deroga agli ordinari effetti della dichiarazione di nullità disciplinati dalla richiamata disposizione, quale prevista per gli atti probatori dall'u.c. della stessa, riguarda soltanto la regressione del procedimento allo stato o al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo prevista dal comma 3. Proprio la ratio di questa deroga, tuttavia, suggerisce che il legislatore ha considerato come, di regola, la nullità dell'assunzione di una prova possa esclusivamente incidere sulla decisione eventualmente assunta in base agli elementi probatori ricavati dall'atto processuale invalido. Laddove la sentenza di primo grado sia stata in modo decisivo influenzata da una prova nulla, tuttavia, la declaratoria di nullità dell'atto in sede d'appello non determina anche l'annullamento della sentenza, dovendosi in tal caso fare applicazione dell'art. 604 c.p.p., comma 5, e, ai sensi dell'art. 603 c.p.p., procedere alla rinnovazione dell'atto laddove lo stesso fornisca elementi indispensabili alla decisione (…).
2.4. Deve concludersi, pertanto, che sono pienamente utilizzabili gli atti d'indagine di cui sopra, acquisiti sull'accordo delle parti, mentre nessun utilizzo può farsi delle dichiarazioni rese dalla persona offesa nell'incidente probatorio di cui si è riconosciuta la nullità.
A quest'ultimo proposito, deve pertanto ribadirsi che è processualmente irrilevante la nullità di un atto che non sia stato utilizzato ai fini della formazione del convincimento, qualora, cioè, il giudice di merito abbia fondato le ragioni del suo convincimento su elementi di prova diversi da quell'atto, il quale, pertanto, nell'economia del giudizio viene ad essere irrilevante sul piano probatorio (…).
3. Ciò chiarito (…) deve ora passarsi ad esaminare il quarto motivo di ricorso (…).
3.1. Va premesso che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, le regole dettate dall'art. 192 c.p.p., comma 3, non si applicano alle dichiarazioni della persona offesa, le quali possono essere legittimamente poste da sole a fondamento dell'affermazione di penale responsabilità dell'imputato, previa verifica, corredata da idonea motivazione, della credibilità soggettiva del dichiarante e dell'attendibilità intrinseca del suo racconto, che peraltro deve in tal caso essere più penetrante e rigoroso rispetto a quello cui vengono sottoposte le dichiarazioni di qualsiasi testimone (…). Del resto, proprio nell'ambito dell'accertamento di reati sessuali, la deposizione della persona offesa, seppure non equiparabile a quella del testimone estraneo, può essere assunta anche da sola come fonte di prova della colpevolezza, ove venga sottoposta ad un'indagine positiva sulla credibilità soggettiva ed oggettiva di chi l'ha resa, dato che in tale contesto processuale il più delle volte l'accertamento dei fatti dipende necessariamente dalla valutazione del contrasto delle opposte versioni di imputato e parte offesa, soli protagonisti dei fatti, in assenza, non di rado, anche di riscontri oggettivi o di altri elementi atti ad attribuire maggiore credibilità, dall'esterno, all'una o all'altra tesi (…). Qualora risulti opportuna l'acquisizione di riscontri estrinseci - ciò che, secondo la citata decisione delle Sezioni unite, può avvenire allorquando la persona offesa si sia, come nel caso di specie, costituita parte civile - questi possono consistere in qualsiasi elemento idoneo a escludere l'intento calunniatorio del dichiarante, non dovendo risolversi in autonome prove del fatto, né assistere ogni segmento della narrazione (…)”.
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