La cessione di credito da parte di un organismo di diritto pubblico non richiede l'evidenza pubblica

Nota a

Cass. civ. Sez. I, Sent., 02-03-2021, n. 5664

La vicenda, da cui trae origine la sentenza in commento, ebbe inizio nel 2010 quando la società F., in virtù di tre cessioni di credito, chiese al Tribunale di Napoli di ingiungere il pagamento di €26.052.657,49 oltre accessori alla Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Protezione Civile, Sottosegretariato di Stato per l'emergenza rifiuti, a titolo di corrispettivo dovuto per l’espletamento del servizio di smaltimento rifiuti prestato dalla cedente P..

In particolare, la F. diventava cessionaria del suddetto credito, poi azionato, mediante le seguenti operazioni: a) una prima cessione pro solvendo da parte della P., società a totale partecipazione pubblica, avente ad oggetto parte del credito (€10.579.855,16 oltre accessori), ad un istituto bancario, avvenuta mediante scambio di corrispondenza, b) una seconda cessione pro soluto ad oggetto il medesimo credito da parte dell’Istituto bancario a favore della F., a mezzo atto notarile e notifica al debitore ceduto, c) una terza cessione diretta pro soluto della P. a favore della F., tramite atto notarile, per il restante credito pari a Euro 6.261.481,29 oltre accessori.

La questione di diritto sollevata d’ufficio dal Giudice in secondo grado, e che poi è stata vagliata dalla Corte, attiene la nullità della prima e della terza cessione. Secondo la Corte territoriale, la prima cessione sarebbe nulla per la violazione dell’onere di forma per atto pubblico di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 69 e 70, con conseguente inefficacia della successiva cessione; mentre la terza sarebbe nulla perché la P., essendo organismo di diritto pubblico, era venuta meno all'obbligo di selezionare il cessionario mediante procedura di evidenza pubblica o, comunque, procedura competitiva con invito di almeno cinque concorrenti, a norma dell'art. 27 del D.Lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile ratione temporis). Nello specifico, il giudice d’appello configurava la cessione di credito come un contratto avente ad oggetto un servizio finanziario oneroso non rientrando tra i contratti esclusi dal codice appalti o comunque, anche se classificato come escluso, richiamava l’applicazione dei principi minimali di concorrenza e trasparenza applicabili (rif. D.Lgs. del 2006, art. 19, comma 1, lett. d), l’Allegato II A richiamato dall'art. 20, comma 2 e l’art. 27 del dlgs 163/2006).

Il ricorso della F. si fondava essenzialmente su due motivi principali, che la Cassazione ha poi ritenuto fondati.

Innanzitutto, sulle censure attinenti alla nullità della prima cessione di credito, la Corte ha ritenuto di condividere le doglianze della F. affermando che se la cessione di un credito di un privato verso una pubblica amministrazione statale non rispetti le forme prescritte dagli artt. 69 e 70 (recte: atto pubblico notificato nelle forme ordinarie), la stessa non è affetta da nullità ma semplicemente inefficace ed inopponibile nei confronti della P.A. perché rimane valida nei rapporti tra cedente e cessionario. Peraltro, essendo solo il debitore ceduto (P.A.) titolato a sollevare tale eccezione nei modi e nei tempi processuali ammessi, il rilievo d’ufficio di carenza della forma da parte della Corte d’appello ha comportato il vizio di ultra o extra petitum non essendo stato mai rilevato durante il primo grado di giudizio.

La doglianza più consistente attiene, invece, alla nullità della cessione diretta da P. ad F. per presunta violazione delle norme di evidenza pubblica per la scelta del cessionario, in base al presupposto (errato) di considerare la cessione come un contratto passivo e non come un contratto attivo per cui non avviene un esborso ma un’entrata per la pubblica amministrazione. Il giudice d'appello avrebbe confuso la cessione del bene con l'acquisizione del servizio, perchè avrebbe considerato la cessione non come un contratto con cui il cedente cede un proprio diritto in cambio di un corrispettivo, ma come un contratto con cui il cedente acquista dal concessionario un ipotetico e inesistente "servizio".

La Corte, nel ritenere infondate le motivazioni del giudice d’appello, si affida alle seguenti argomentazioni:

- innanzitutto, spiega come sarebbe arduo sostenere che un singolo atto oneroso di cessione di un credito possa rientrare tra i "servizi bancari e finanziari" cui fa riferimento l'Allegato II A) richiamato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 20, comma 2 (e art. 3, comma 10), diversamente da quanto potrebbe in astratto predicarsi rispetto al contratto atipico e complesso di factoring che prevede un accordo in forza del quale una impresa specializzata si obbliga ad acquistare, per un periodo di tempo determinato e rinnovabile, la totalità o una parte dei crediti di cui un imprenditore è o diventerà titolare. Non è chiaro, inoltre, quale sarebbe il "servizio" prestato dal cessionario se non quello di acquistare un bene (il credito) che è oggetto del contratto e di corrispondere il relativo importo, analogamente a quanto accade per i contratti ("attivi") con cui la pubblica amministrazione realizza entrate (ad esempio, vendendo un immobile). Sul punto, la Corte ricorda, ancora, che il prezzo della cessione s’intende comunque detratto dall’importo anticipato di liquidità ottenuta dalla PA per cui, nella sostanza, non sussisterebbe alcun esborso;

- le regole minimali di evidenza pubblica riguardano anche i contratti attivi ma soltanto in applicazione della normativa sopravvenuta ex art. 4 del Dlgs 50/2016 ss.mm.ii., per cui non si applica alla fattispecie in esame. Né può sostenersi l’applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 3, il quale fa riferimento anche ai contratti attivi, in quanto la previsione è suscettibile di deroga e applicabile soltanto alle Amministrazioni statali e non alle società di diritto privato, organismi di diritto pubblico, quale è la P.;

- la cessione di credito in argomento non può qualificarsi nei “servizi bancari e finanziari” che, non essendo inclusi nei c.d. contratti esclusi (art. 19 Dlgs 163/2006), secondo il Giudice d’appello, sarebbero quindi assoggettabili alla disciplina pubblicistica del Codice. Sul punto, la Cassazione richiama l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 in cui si afferma che l’art. 27 del Codice del 2006 «estende l'applicazione dei principi dei trattati Europei a tutela della concorrenza anche ai contratti "esclusi in tutto" dal codice tali sono, ad avviso del Collegio, solo i contratti dallo stesso codice "nominati", ancorchè al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati neppure per escluderli. I "contratti esclusi in tutto o in parte" sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice (cioè) contratti che in astratto potrebbero rientrare nel settore di attività, ma che vengono eccettuati con norme di esenzione per le ragioni più disparate».

Dunque, se i “servizi bancari e finanziari” non sono ricompresi nella norma speciale, non sono per tale motivo assoggettati alla disciplina del Codice anche perché – spiega la Suprema Corte – La selezione del cessionario non costituisce invero un'attività sensibile per il diritto comunitario degli appalti, non essendo propedeutica alla prestazione di un servizio (nella specie, di smaltimento dei rifiuti) che è stata già compiuta in esecuzione di un appalto (di servizi) costituente solo la fonte genetica del credito.[..] Per attrarre i negozi di cessione del credito nell'orbita del codice degli appalti non sembra sufficiente evocare ragioni finalistiche o di connessione con il contratto di base (che è un appalto di servizi), venendo in rilievo, a tal fine, una scelta riservata al legislatore, al quale spetterebbe di delineare anche i contorni e i limiti di unasimile estensione applicativa.

Inoltre, spiega ancora la Corte, che la previsione dell’evidenza pubblica nella selezione del contraente in tanto può integrare una norma imperativa la cui violazione sia causa di nullità del contratto stipulato in assenza, in quanto si tratti di una regola di "validità" dell'atto negoziale. E ciò non può dirsi rispetto a regole che, seppure talora definite di evidenza pubblica in termini "minimali", consistono in realtà in "regole di comportamento" dell'agire della pubblica amministrazione, la cui violazione non è causa di invalidità del negozio.

Da tale ragionamento, la Corte giunge ad affermare il seguente principio:

“Ne consegue che, ai fini della validità della cessione del credito da parte di una società privata, qualificabile come organismo di diritto pubblico, per il corrispettivo dell'esecuzione di un appalto di servizi, non è richiesto da norme imperative, dunque a pena di nullità, che la selezione del contraente (cessionario) avvenga mediante procedimento di evidenza pubblica, non rientrando la predetta cessione nè tra i "servizi bancari e finanziari" di cui all'Allegato II A), richiamato dall'art. 20, comma 2, e art. 3, comma 10, del codice degli appalti del 2006 (D.Lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163), nè tra i "servizi esclusi" cui si applicano i principi proconcorrenziali derivanti dai trattati Europei, ai sensi dell'art. 27 del medesimo codice (applicabile ratione temporis); inoltre, la cessione di credito è un contratto "attivo" al quale i suddetti principi sono stati estesi da normativa entrata in vigore solo successivamente (art. 4 del codice del 2016, come modificato dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, art. 5, comma 1 ), inoltre applicabile alle sole amministrazioni statali, a norma del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3.”

La sentenza impugnata, dunque, è stata cassata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli che dovrà decidere in diversa composizione.