(Cassazione Civile, SS.UU., 9 giugno 2021, n. 16080)
di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Ilaria Marrone)
“3. Con ordinanza n. 19152 del 15 settembre 2020, la Sezione Sesta - Tributaria di questa Corte di Cassazione ha rimesso gli atti di causa al Primo Presidente (…) per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza concernente "la qualificazione giuridica dell'atto di cessione di cubatura ai fini dell'applicazione dell'imposta di registro (…)”.
L’ordinanza di rimessione ha innanzitutto evidenziato la rilevanza pratica della questione ai fini dell'imposizione di registro in termine fisso, a seconda che si renda applicabile alla fattispecie l'aliquota del 9% (…)(atti traslativi a titolo oneroso della proprietà di beni immobili in genere ed atti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari di godimento, compresi la rinuncia pura e semplice agli stessi (...)), ovvero l’aliquota del 3% (…) (atti diversi aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale).
Ha poi ricordato che, secondo le definizioni che ne sono state date dalla giurisprudenza sia di legittimità sia del Consiglio di Stato, per cessione di cubatura si intende generalmente un accordo tra proprietari di aree dotate del requisito di reciproca prossimità ed aventi la medesima destinazione urbanistica; un accordo, in particolare, in base al quale il proprietario di un'area edificabile (cedente) rinuncia su corrispettivo a sfruttare per sé la cubatura realizzabile sul proprio terreno così da consentire ad altro proprietario (cessionario) di disporre di una maggiorevolumetria sul suo terreno (…). I n tal maniera, la cubatura viene a costituire una species del genus costituito dai 'diritti edificatori' indistintamente intesi ed oggi contemplati, ai fini della trascrivibilità dei relativi contratti traslativi o costitutivi, anche dall’art. 2643 n. 2 bis cod.civ. (…). L'ordinanza ripercorre (…) la non uniforme giurisprudenza di legittimità sulla natura giuridica della cessione di cubatura o volumetria, enucleando i due fondamentali, ed inconciliabili, orientamenti che ne emergono: per un primo indirizzo, ripreso e fatto proprio dalla giurisprudenza della sezione tributaria, la cessione di cubatura ha ad oggetto il diritto di edificare quale manifestazione coessenziale ed inerente al diritto di proprietà, assumendo con ciò la natura di atto traslativo di un diritto reale (…); ora qualificato come servitù atipica (…), ora come diritto di superficie atipico (…), ora come limitazione legale al diritto di proprietà (…), ora come rinuncia abdicativa del cedente notificata al Comune (…); per un secondo indirizzo (…) la cessione di cubatura avrebbe invece natura meramente obbligatoria, risolvendosi nell'assunzione da parte del proprietario cedente dell’obbligo a prestarsi presso la pubblica amministrazione affinché quest'ultima rilasci il provvedimento concessorio - discrezionale e non vincolato - a favore del proprietario cessionario, ed a titolo di maggiorazione della cubatura già precedentemente a questi riconoscibile in base ai vigenti strumenti di pianificazione urbanistica; l’accordo di cessione avrebbe dunque efficacia solo obbligatoria ed interna tra gli stipulanti (non comportante alcun diretto ed immediato asservimento di un fondo a favore di un altro), posto che il trasferimento di cubatura (…) sarebbe determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio rilasciato dall'amministrazione comunale a favore del cessionario e sulla base del programma edificatorio da questi proposto. (…)
6. Consistente e diacronico (…) è l'indirizzo giurisprudenziale che colloca la cessione di cubatura tra gli atti costitutivi o traslativi di un diritto reale. Esso si fonda sulla valorizzazione - nell'ambito di una fattispecie che, pur correlandosi al rilascio del titolo edilizio da parte della pubblica amministrazione, si assume a forte connotazione privatistica - del carattere prettamente dominicale ascrivibile allo sfruttamento edilizio del suolo (…).
Va però detto (…) che all'interno dell'indirizzo di realità non si sono poi date risposte sempre univoche sul 'tipo' di diritto reale che verrebbe a costituirsi o a trasferirsi con l'atto di cessione di cubatura. (…) Insoddisfacente risultail richiamo al diritto di superficie, dal momento che nella cessione di cubatura non entrano in gioco gli effetti propri di quest'ultima 1a quale presuppone, ex art. 952 cod.civ., l’alterità tra proprietà del suolo e proprietà della costruzione; mentre è invece connaturato all'istituto che il cessionario della cubatura eserciti il diritto di costruire (…) sul fondo proprio. Pur volendo in ipotesi aderire ad un’ottica di atipicità, non sembra che l’ordinamento consenta di basare l’assimilazione alla disciplina del diritto di superficie sulla forzata equiparazione (…) tra il diritto di costruire su terreno altrui (il che è connaturato alla superficie) ed il diritto del cessionario di costruire sul terreno proprio anche se (almenoin parte) in virtù di cubatura generata da terreno altrui. A maggior ragione considerando che, una volta perfezionatasi la cessione di volumetria in capo al cessionario, neppure avrebbe più senso dare risalto all’altruità d’origine della cubatura trasferita. Certamente più vicino (…) è il richiamo allo schema della servitù prediale e, in particolare, alle figure della servitù non aedificandi (in caso di cessione totale della cubatura assentita) ovvero altius non tollendi (in caso di cessione parziale). Anche in questo caso si è in presenza di una concezione fortemente privatistica dell’istituto la quale pone l'assenso della pubblica amministrazione all'esterno della fattispecie costitutiva, rispetto alla quale esso fungerebbe da mera condizione di efficacia nelle forme della condicio juris (qualora prevista dal piano regolatore generale o dall'altra disciplina urbanistica), ovvero della condicio facti (se prevista come tale dalle parti nel contratto) (…).
Va anche considerato che sul piano teorico la servitù consente, rispetto ad altri diritti reali, più ampi spazi ricostruttivi in ragione del peculiare atteggiarsi in essa del carattere di tipicità. Ciò nel senso che se la servitù è certamente autodeterminata e tipica nella individuazione legale dei suoi elementi costitutivi e portanti (in primo luogo nella essenzialità della relazione di asservimento di un fondo a vantaggio di un fondo contiguo), la determinazione del contenuto pratico di questa relazione e delle sue concrete modalità di svolgimento e manifestazione è poi ampiamente demandata (nelle servitù volontarie) all'autonomia delle parti ed alla finalizzazione e qualificazione della servitù a seconda delle più eterogenee esigenze di asservimento-utilità (agricole, industriali, edilizie ecc...) assegnatedalle parti stesse ai fondi.
E tuttavia, quando si tratti di raccordare la servitù con la peculiarità del 'diritto edificatorio' in quanto tale, e con le connessioni pubblicistiche che per ciò soltanto ne derivano, anche questa - pur accreditata - tesi qualificatoria mostra vari ed insuperabili profili di inadeguatezza. Un primo aspetto concerne l'incidenza esplicata dal ruolo della PA nel rilascio del permesso di costruire maggiorato; (…) Un secondo e correlato aspetto attiene al fatto che alla cessione di cubatura si associa normalmente l'assunzione da parte del cedente di un obbligo specifico, rappresentato dalla prestazione di consenso al rilascio, da parte dell'amministrazione comunale, del permesso di costruire per cubatura maggiorata. Sennonchè, questo contenuto di 'fare' si pone di per sé in conflitto con la natura della servitù la quale, nel caso di specie, verrebbe in pratica a connotarsi per il cumulo sia di una componente negativa o passiva in essa strutturale (di 'non facere' relativamente alla inedificabilità del fondo servente, e di 'pati' relativamente all'accettazione della edificazione in esubero sul fondo dominante), sia di una componente positiva del tutto incompatibile (di attivazione personale in sede amministrativa). (…)
Un terzo elemento di criticità riguarda il requisito della vicinanza tra i fondi. Nel caso della cessione di cubatura non è detto che i fondi debbano essere confinanti, essendo invece essenziale che essi siano ricompresi all'interno della medesima zona urbanistica, così da partecipare della medesima destinazione e degli stessi standard edificatori (prossimità di zona). (…)
7. L'opposto filone interpretativo, ancora recentemente ribadito, esclude che la cessionedi cubatura consista in un atto traslativo, ed ancor meno costitutivo, di un diritto reale. Si afferma in esso (Cass.n. 18291/20 …) che "la cosiddetta cessione di cubatura presuppone il perfezionamento di un accordo con il quale una parte (il proprietario cedente) si impegna a prestare il proprio consenso affinché la cubatura (o una parte di essa) che gli compete in base agli strumenti urbanistici venga attribuita dalla P.A. al proprietario del fondo vicino (cessionario), compreso nella stessa zona urbanistica, così consentendogli di chiedere ed ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello cui avrebbe avuto altrimenti diritto (Cass. n. 20623 del 2009; Cass. n. 12631 del 2016)” (…).
Si aggiunge che il trasferimento della cubatura - nei confronti dei terzi, così come tra le parti - deriva però "esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al Comune dal cedente (…) e che, pertanto, l'accordo tra le parti "ha un'efficacia meramente obbligatoria tra i suoi sottoscrittori e non è, quindi, configurabile come un contratto traslativo (e, tanto meno, costitutivo) di un diritto reale opponibile ai terzi (Cass. n. 24948 del 2018)”. (…)
Va detto che neppure l'indirizzo giurisprudenziale di legittimità qui in esame può dirsi del tutto indenne da critiche e perplessità. Come osservato dalla dottrina, si tratta di un indirizzo che sposta eccessivamente il baricentro della fattispecie sul suo lato pubblicistico, attribuendo all'accordo tra i privati una funzione meramente preparatoria o preliminare in vista della realizzazione del nucleo sostanziale di interesse comune posto all'esterno della volontà negoziale, e costituito dal rilascio del permesso di costruire per cubatura aumentata. (…)
Stabilisce l'articolo 2643 del codice civile che devono rendersi pubblici col mezzo della trascrizione (n. 2 bis): "i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale". La disposizione, introdotta dal decreto sviluppo 2011 (d.l. 70/11 convertito con modificazioni nella I. 106/11), rappresenta un primo ed embrionale momento di tipizzazione codicistica dei diritti edificatori (…).
[L]'introduzione nell'ordinamento del n.2 bis costituisce un pesante argomento sistematico a sostegno dell'indirizzo della non realità dell'atto di cessione di cubatura. (…) Il che comporta la netta rivalutazione del sostrato privatistico della cessione di cubatura, ricollocando l'effetto traslativo suo proprio nell'ambito dell'autonomia negoziale delle parti, non già del procedimento amministrativo. (…)
9. § 10. In definitiva, il ricorso dei contribuenti (…) va accolto in forza del seguente principio di diritto: "la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto: - immediatamente traslativo di un diritto edifica tono di natura non reale a contenuto patrimoniale; - non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art.1350 cod.civ.; - trascrivibile ex art.2643, n. 2 bis cod.civ.; - assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto 'diverso' avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art.9 Tariffa Parte Prima allegata al d.P.R.131/86 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt.4 Tariffa allegata al d.lvo 347/90 e 10, co. 2", del medesimo d.lvo"."
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