(Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2021, n. 4281)
di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Davide Gambetta)
“[…] ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, nel quale è refluita la precedente disposizione statale di cui all’articolo 18 della legge n. n. 47 del 1985 ‒ si configura una «lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio»;
- a partire da tale disposizione si è soliti identificare due distinte fattispecie di lottizzazione;
- la fattispecie lottizzatoria può manifestarsi innanzitutto nella veste “materiale”, attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori; siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell’espansione abitativa in rapporto agli standards apprestabili (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3416);
- l’illecito assume invece le sembianze della lottizzazione “cartolare”, quando tale trasformazione viene predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (Consiglio di Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3215); ai fini dell’accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva cartolare non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l’acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5108);
- va pure precisato che, per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché l’illecito si fonda sul dato oggettivo dell’intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei confronti dei propri danti causa (Consiglio Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016 n. 26);
- è, altresì, consolidata l’opinione che ritiene la natura permanente dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie (Consiglio di Stato Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196);
[…] - […] secondo la consolidata giurisprudenza di questa Sezione, non è possibile la sanatoria della lottizzazione abusiva tramite il condono delle singole unità immobiliari realizzate abusivamente, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3381; Consiglio di Stato sez. II, 7 agosto 2019, n. 5607);
[…] - la lottizzazione abusiva produce una deviazione dagli scopi stabiliti con la pianificazione urbanistica, ledendo perciò una essenziale prerogativa comunale, cosicché l’unica eccezione all’impossibilità di sanatoria delle singole costruzioni è rappresentata dall’eventuale intervento di una variante allo strumento urbanistico, finalizzata al recupero dell’area interessata dall’attività lottizzatoria secondo lo speciale meccanismo di cui agli articoli 29 e 35, comma 13, della legge n. 47 del 1985;
[…] - va pure precisato che, ai sensi dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724 del 1994 (nonché ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47 del 1985), il silenzio assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine perentorio prefissato per la pronuncia espressa dell'amministrazione comunale e dell'assolvimento degli oneri documentali (ed economici) ai quali è subordinato l'accoglimento della relativa istanza, ma occorre, altresì, la prova della ricorrenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinata l'ammissibilità del condono, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, il fatto che l'immobile sia effettivamente condonabile per non essere stato già colpito da provvedimento sanzionatorio di lottizzazione abusiva;
[…] - […] la lottizzazione abusiva è un illecito permanente la cui consumazione si protrae nel tempo, coincidendo con il periodo compreso tra l’inizio e la fine della condotta antigiuridica;
- in tema di successione delle leggi nel tempo, la permanenza della condotta antigiuridica, sotto l’imperio della nuova legge ‘incriminatrice’, comporta la doverosa applicazione di quest’ultima, in quanto l’illecito è stato commesso sotto la vigenza della medesima, con la realizzazione di tutti i suoi elementi costitutivi, oggettivi e soggettivi;
- va pure ricordato che, in materia di condono edilizio, trova applicazione la disciplina vigente al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo dell’istanza di sanatoria e non quella vigente al momento di realizzazione dell’abuso;
[…] - neppure può addursi, ai fini risarcitori, alcuna lesione dell’affidamento:
- la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo;
- allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata;
- non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria;
- non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica;
- se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria;
- il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento; […]”
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