Motivazione: integrazione in corso di giudizio (Cons. Stato, sez. VI, n. 3385/2021)

#2021_UN_ANNO_DI_SENTENZE

di seguito uno stralcio della pronuncia

(a cura di Rossella Bartiromo)

“Il problema dell’integrazione della motivazione dell’atto amministrativo in corso di giudizio, può essere tematizzato in relazione alle seguenti diverse fattispecie:

i) la motivazione postuma fornita dall’amministrazione resistente attraverso gli scritti difensivi;

ii) la statuizione del giudice di non annullabilità dell’atto viziato da carente motivazione, qualora «sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (in applicazione, dunque, dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990);

iii) la possibilità di sanare la motivazione carente o insufficiente con un provvedimento di convalida.

6.2.‒ Con riguardo alla prima ipotesi (dell’integrazione della motivazione tramite atto difensivo), l’orientamento della giurisprudenza è stato sempre di segno negativo.

Gli argomenti tradizionalmente addotti possono essere così sintetizzati: senza una motivazione anteriore al giudizio, verrebbero frustrati gli apporti (oppositivi o collaborativi) del partecipante al procedimento, essendo la motivazione della decisione strettamente legata alle «risultanze dell’istruttoria»; non si potrebbe consentire all’amministrazione di modificare unilateralmente l’oggetto del giudizio rappresentato dall’atto originariamente adottato; si imporrebbe al privato di attivare la tutela giurisdizionale praticamente “al buio”, potendo questi conoscere le ragioni alla base della decisione soltanto nel corso del processo; ulteriore conferma, nel segno della inammissibilità, si traeva poi dall’art. 6, della legge 18 marzo 1968, n. 249, il quale non ammetteva la convalida nelle more del giudizio se non con riguardo ai vizi di incompetenza.

6.3.‒ Il dibattito sulla motivazione postuma si è riproposto quando il legislatore, al fine di alleggerire il peso dei vincoli formali e procedimentali di una pubblica amministrazione che si sarebbe voluta informata ad una logica di “risultato” più che alla legalità “formale” dei singoli atti, ha introdotto la regola della non applicabilità della misura caducatoria in presenza di difformità dallo schema legale che non abbiano influenzato la composizione degli interessi prefigurata nel dispositivo della decisione (si tratta, come noto, dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15).

Le pronunce che avevano inizialmente ritenuto di fare applicazione della predetta clausola di non annullabilità, considerando il difetto di motivazione come vizio di carattere meramente formale reso irrilevante dall’accertamento che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sono rimaste sporadiche e isolate.

L’indirizzo maggioritario della giurisprudenza amministrativa si è infatti ben presto orientato nel senso che «il difetto di motivazione nel provvedimento non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma […] e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti» (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione terza, 7 aprile 2014, n. 1629; sezione sesta, 22 settembre 2014, n. 4770; sezione terza, 30 aprile 2014, n. 2247; sezione quinta, 27 marzo 2013, n. 1808).

Sulla scorta di tale indirizzo giurisprudenziale, la Corte costituzionale ha dichiarato, con l’ordinanza 26 maggio 2015, n. 92, la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21-octies, comma 2, della n. 241 de 1990, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 97, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, da una sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, motivando, tra l’altro, che la rimettente si era sottratta al doveroso tentativo di sperimentare l’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, chiedendo un improprio avallo a una determinata interpretazione della norma censurata.

Anche la dottrina ha sostenuto l’opinione di inammissibilità della motivazione postuma (sia attraverso gli scritti difensivi che attraverso la regola del raggiungimento dello scopo), ritenendola in contrasto anche con le regole del giusto procedimento amministrativo come delineato dal diritto euro-unitario (in particolare, l’art. 296 TFUE, che richiede la motivazione per tutti gli atti delle istituzioni comunitarie, inclusi quelli normativi, e il diritto a una buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ) e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che qualifica la motivazione come «forma sostanziale» e motivo d’ordine pubblico da sollevarsi d’ufficio (ex plurimis, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VII, 11 aprile 2013, n. 652, C-652/11)”.


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