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Ordinanza su liberazione anticipata: la notifica anche al difensore d’ufficio (Cass., SU, 12581/21)

#2021_UN_ANNO_DI_SENTENZE

di seguito uno stralcio della pronuncia

(a cura di Pamela D'Oria)

(Cass. pen., Sez. Unite, 1 aprile 2021, n. 12581)

“Motivi della decisione

1. La questione di diritto sottoposta all'esame delle Sezioni Unite può essere formulata nei seguenti termini: "Se l'ordinanza adottata dal magistrato di sorveglianza sull'istanza di concessione della liberazione anticipata (art. 69-bis Ord. pen.) debba essere notificata in ogni caso anche al difensore dell'istante, sicchè, ove questi ne sia privo, la notifica debba avvenire al difensore d'ufficio appositamente nominato".

2. La questione è stata affrontata in termini fin qui concordi dalla giurisprudenza di legittimità. Si è affermato, infatti, che l'intervento del difensore nel procedimento ex art. 69-bis Ord. pen. non è necessario e che, in mancanza di nomina di un difensore di fiducia, il magistrato di sorveglianza non è tenuto a nominare un difensore d'ufficio; in tale ipotesi le comunicazioni e le notifiche prescritte dall'art. 69-bis, comma 1 cit. devono essere effettuate nei confronti dei soli soggetti - effettivi protagonisti del procedimento - legittimati a proporre il reclamo, ossia all'interessato e al pubblico ministero, dando luogo alla decorrenza del breve termine di dieci giorni concesso dalla legge per la proposizione del gravame, termine che non può essere "riaperto" con la nomina tardiva di un difensore (…).

(…) nel caso in cui l'istante abbia, invece, nominato un difensore di fiducia, l'ordinanza reiettiva del magistrato di sorveglianza (…) deve essere notificata anche al già nominato difensore di fiducia, ossia a tutti i soggetti legittimati all'impugnazione (…).

2.1. (…) Lungi dall'attribuire al reclamo previsto dall'art. 69-bis, comma 3, Ord. pen. natura di mero atto sollecitatorio del contraddittorio differito rispetto a un provvedimento - quello del magistrato di sorveglianza - adottato senza la presenza delle parti, tutte le decisioni passate in rassegna attribuiscono al reclamo stesso natura di mezzo di impugnazione, ora qualificandolo, in termini generali, come gravame (…), ora definendolo espressamente, appunto, come mezzo di impugnazione (…).

3. La diversa impostazione seguita dall'ordinanza di rimessione condivide (…) con l'orientamento appena passato in rassegna il riconoscimento al reclamo ex art. 69-bis, comma 3, Ord. pen. della natura di mezzo di impugnazione (…) dal quale discende l'applicazione della disciplina generale in materia di impugnazioni (…).

Dalla natura di impugnazione rivestita dal reclamo (…), però, l'ordinanza di rimessione fa discendere la necessità di assicurare la piena garanzia del diritto di difesa anche nella fase iniziale, "interpretando il richiamo operato dall'art. 69-bis, comma 1, cit. come riferito a tutti "soggetti indicati nell'art. 127 c.p.p." e, quindi, anche al difensore". Le pronunce espressive dell'orientamento prima richiamato (…) non tengono conto del fatto che la nomina di un difensore d'ufficio, nel caso di mancanza di un difensore di fiducia, è prevista dalla norma codicistica non al solo fine dello svolgimento dell'udienza (art. 127 c.p.p., comma 1), ma anche per far decorrere il termine per il ricorso per cassazione avverso il provvedimento (art. 127 c.p.p., comma 7) e che tale esigenza, correlata con la decorrenza del termine per la presentazione del reclamo, resta intatta anche qualora il magistrato di sorveglianza provveda de plano. Essa infatti riguarda non la regolarità formale della procedura, ma la possibilità per il richiedente di essere assistito da un difensore anche in questa fase.

4. Le Sezioni Unite ritengono di dover aderire all'orientamento delineato dall'ordinanza di rimessione, convergendo verso questa soluzione sia argomenti incentrati sul dato letterale delle disposizioni in esame, sia argomenti di carattere sistematico. (…)

6. (…) A norma del comma 1 dell'art. 69-bis cit., l'ordinanza del magistrato di sorveglianza che ha deciso sull'istanza di concessione della liberazione anticipata è comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nell'art. 127 c.p.p. Il rinvio va riferito al comma 1 della disposizione codicistica, che indica, quali destinatari dell'avviso dell'udienza in camera di consiglio, le parti (nonchè le altre persone interessate) e i difensori, precisando che se l'imputato è privo di difensore l'avviso è dato a quello di ufficio.

Da qui una prima, significativa, indicazione a favore della tesi secondo cui tra i destinatari della notificazione dell'ordinanza (in tutto o in parte) reiettiva dell'istanza di concessione della liberazione anticipata va incluso il difensore d'ufficio, nominato dal magistrato di sorveglianza al condannato che ne sia privo (…)

Dagli ulteriori commi dell'art. 127 c.p.p. non si traggono indicazioni contrastanti con la ricostruzione indicata, posto che, anzi, a venire in rilievo potrebbe essere solo il comma 7 (in tema di comunicazione o notificazione dell'ordinanza adottata all'esito dell'udienza camerale), che, però, fa riferimento al comma 1. La lettura coordinata dell'art. 69-bis, comma 1, Ord. pen. e dell'art. 127 c.p.p., comma 1, induce allora a ritenere che il difensore - d'ufficio nel caso in cui il condannato ne sia privo - vada considerato tra i destinatari della notificazione dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza.

La conclusione appena raggiunta trova riscontro nella positiva definizione dei soggetti legittimati all'impugnazione del provvedimento adottato dal magistrato di sorveglianza, soggetti che il comma 3 dell'art. 69-bis Ord. pen. individua nell'interessato, nel pubblico ministero e nel difensore; figura, quest'ultima, che (…) include non solo il difensore di fiducia designato dal condannato prima della decisione sull'istanza, ma anche - nel caso in cui alla nomina fiduciaria non abbia provveduto l'interessato - quello d'ufficio nominato dal magistrato di sorveglianza e destinatario della notificazione del suo provvedimento.

7. Anche sul piano sistematico la soluzione prospettata dall'ordinanza di rimessione incontra significative conferme.

7.1. Si è già rimarcato come l'orientamento finora seguito dalla giurisprudenza di legittimità e quello prospettato dall'ordinanza di rimessione condividano l'attribuzione al reclamo ex art. 69-bis, comma 3, Ord. pen. della natura di mezzo di impugnazione. (…)

7.2. La natura impugnatoria rivestita dal reclamo ex art. 69-bis, comma 3, Ord. pen. si salda con la centralità che, come si è visto, esso riveste nell'assicurare alla disciplina introdotta dalla L. n. 277 del 2002 la necessaria consonanza con i principi costituzionali e, segnatamente, con il diritto di difesa. Trova così conferma la necessità dell'intervento del difensore già nella fase immediatamente successiva all'adozione dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza, così da consentire al condannato di avvalersi del contributo del difensore - di fiducia o, in mancanza, d'ufficio - nella scelta relativa all'an della presentazione del reclamo e, poi, nella predisposizione dell'atto di impugnazione. (…).

Venendo in rilievo "l'interesse umano oggetto del procedimento, vale a dire quello supremo della libertà personale" (…), l'assistenza tecnica del difensore deve essere obbligatoria e, quindi, prevedere anche, se necessario, la nomina dello stesso d'ufficio. (…)

8. Deve dunque essere enunciato il seguente principio di diritto: "L'ordinanza del magistrato di sorveglianza che decide sull'istanza di concessione della liberazione anticipata (art. 69-bis, comma 1, Ord. pen.) deve essere in ogni caso notificata al difensore del condannato, se del caso nominato d'ufficio, legittimato a proporre reclamo. Quest'ultimo è soggetto alla disciplina generale delle impugnazioni". (…)”


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