(A cura di Virginia Galasso)
Con la sentenza n. 10 del 2.04.2020, a distanza di quattro anni dall’ultima pronuncia in materia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato torna ad occuparsi dell’accesso ai dati e ai documenti amministrativi, in un quadro normativo, nel frattempo, completamente mutato.
Innanzitutto, individuiamo i tre principi di diritto enunciati nella sentenza de qua:
<< a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento; >>;
<< b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale; >>;
<< c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza. >>.
In particolare, nel presente contributo analizzeremo il primo dei tre principi enunciati dall’Adunanza Plenaria concernente la corretta qualificazione dell’istanza di accesso.
La P.A. ha, anzitutto, il compito di qualificare l’istanza di parte, al fine di individuare il tipo di procedimento attivato.
Invero, sul piano pratico, qualificare erroneamente l’istanza potrebbe condurre la Pubblica amministrazione ad applicare norme non conferenti al caso concreto, pregiudicando, la legittimità del provvedimento conclusivo del procedimento.
Ciò vale anche per l’istanza di accesso ai dati ed ai documenti amministrativi.Sennonché, la corretta qualificazione dell’istanza de qua non è di facile soluzione.
Ciò deriva dalla frammentata disciplina dell’istituto in esame. Essa, infatti, è cristallizzata in una serie di normative, di carattere generale e speciale, aventi ciascuna caratteri differenziali dalle altre.
Alla disciplina generale dell’accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, nel corso degli anni, si sono affiancate diverse altre discipline, quali ad esempio: il diritto di accesso alle informazioni dei consiglieri comunali (art. 43 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), l’accesso agli atti delle procedure contrattuali (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) l’accesso alle informazioni ambientali (l. 8 luglio 1986, n. 349 e d.lgs. 19 agosto 2005, n. 195), l’accesso civico semplice (d.lgs. n. 33 del 2013) e l’accesso civico generalizzato (d.lgs. n. 97 del 2016).
In un tale contesto è importante che la P.A. qualifichi correttamente l’istanza del privato al fine di individuare la specifica disciplina applicabile tra le diverse esistenti, esercitando la funzione amministrativa propria del procedimento attivato.
Orbene, nulla quaestio se il richiedente esprime in modo chiaro ed inequivocabile la volontà di avvalersi di una determinata tipologia di accesso e della relativa disciplina giuridica, in quanto, in tal caso l’Amministrazione è tenuta a rispettare tale auto-qualificazione.
Sennonché, occorre chiedersi cosa accade quando il richiedente non qualifica (con una precisa terminologia giuridica) la propria istanza, non invocando né l’applicazione della L.n. 241/1990 (c.d. accesso documentale) né del D.Lgs.n. 33/2013 (c.d. accesso civico generalizzato).
Sul punto la Plenaria, con un approccio nettamente sostanzialistico, ha stabilito quanto segue: l’istanza deve essere sempre interpretata e qualificata dalla Amministrazione per ciò che rappresenta nella sua sostanza, al di là di ogni rigorismo formale. Pertanto, la Pubblica amministrazione, aldilà della formulazione dell’istanza, deve indagare sull’effettiva volontà dell’istante, ossia individuare il bene della vita a cui l’istante nella sostanza aspira.
Enunciato predetto principio generale, nel caso di specie, la Plenaria ha poi limitato la sua analisi al caso in cui l’istante presenti una istanza a contenuto plurimo, ossia nel caso di concorso tra accesso documentale ex l. n. 241 del 1990 ed accesso civico generalizzato ex d.lgs. n. 97 del 2016.
Ebbene, quando si presenti predetta circostanza << 8.1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.>>.
Non esiste alcuna ragione di ordine sistematico che precluda tale possibilità: la natura plurima degli interessi posti a supporto dell’istanza di accesso civico generalizzato, non sono affatto incompatibili con l’interesse individuale ex l. n. 241 del 1990.
Al di là di ciò, l’Adunanza Plenaria ha evidenziato il dovere della P.A. di collaborare con il privato al fine di individuare correttamente la qualificazione dell’istanza di accesso.
Infatti, se è vero, che la qualificazione dell’istanza è un’operazione preliminare da compiersi prima di entrare nella fase istruttoria del procedimento, è altrettanto vero che nulla impedisce all’Ufficio, ove ne ravvisi la necessità, di instaurare un breve dialogo con il richiedente al solo fine di comprendere l’effettiva e sostanziale esigenza conoscitiva.
Trattasi, invero, di un canone comportamentale previsto, in via generale e per ogni procedimento amministrativo, dall’art. 6 l. n. 241 del 1990 che, nel descrivere i “Compiti del responsabile del procedimento”, gli attribuisce, tra gli altri, anche il seguente: “…. a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l‘emanazione di provvedimento; … In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete …”
Sul punto anche la giurisprudenza europea ha più volte imposto un “dialogo cooperativo” nella fase iniziale del procedimento di accesso e ciò rappresenta una precisa indicazione di metodo anche nella individuazione dei comportamenti esigibili dalle nostre Amministrazione nell’operazione di qualificazione dell’istanza.