(A cura di Remo Trezza)
Il nuovo d. l. n. 23 del 2020 (G.U., Ed. Str., anno 161, numero 94, 8 aprile 2020), da qui in poi Decreto, recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”, ha adottato delle misure che incidono sul diritto commerciale e, in special modo, sulle procedure concorsuali.
Si indicano, in maniera schematica e in via di sintesi, le maggiori novità introdotte. L’art. 5 del Decreto ha previsto il differimento dell’entrata in vigore del Codice della crisi e dell’insolvenza (CCI) di cui al d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, prevedendo che, salvo quanto già previsto nel comma 2 dell’art. 389 del d. lgs. medesimo, la sua entrata in vigore sia differita al 1° settembre 2021.A tal punto, è bene ricordare che il CCI avrebbe cominciato a produrre i suoi effetti entro diciotto mesi dalla data di pubblicazione del decreto n. 14/2019 nella Gazzetta Ufficiale (15 agosto 2020). Si ricorda, inoltre, per completezza, che gli articoli 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388 del CCI sono, però, già entrati in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del medesimo decreto n. 14/2019 (16 marzo 2019)1. Dal 9 aprile 2020 fino al 31 dicembre 2020 per gli esercizi chiusi entro questa data non si applicano, temporaneamente, alcune norme del codice civile in tema di riduzione del capitale e di scioglimento della società. Si fa riferimento, in particolare, all’art. 2446, commi 2 e 3 c.c. in tema di “riduzione del capitale per perdite”, all’art. 2447 c.c. relativamente alle “perdite del capitale al di sotto del limite legale” riguardanti la disciplina della società per azioni; all’art. 2482bis, commi 4, 5 e 6 e all’art. 2482ter c.c. riguardanti la disciplina della riduzione del capitale nelle società a responsabilità limitata. Il quadro si chiude con la temporanea inapplicabilità anche dell’art. 2484, comma 1, n. 4 in tema di scioglimento della società di capitali per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale e dell’art. 2545duodecies c.c. in tema di scioglimento della società cooperativa per perdita o riduzione del capitale sociale. Il Decreto, inoltre, prevede anche, per il medesimo lasso temporale, una deroga ai principi del bilancio, specie per quanto concerne il primo comma, n. 1, dell’art. 2423bis c.c. in tema di valutazione delle voci mediante “prudenza” nella prospettiva della continuazione dell’attività. La valutazione, però, come espressamente previsto dalla norma, può comunque essere operata se risulta sussistente nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020, fatta salva l’eccezione già prevista dall’art. 106 del d. l. n. 18 del 2020 (Norme in materia di svolgimento delle assemblee di società). La novità più rilevante è quella per cui una simile disposizione si applichi anche ai bilanci chiusi entro il 23 febbraio 2020 che non siano stati ancora approvati. Le misure d’urgenza introdotte con il Decreto, ancora, hanno previsto la non applicabilità degli artt. 2467 e 2497quinquies c.c. in tema, rispettivamente, di finanziamento dei soci nella s.r.l. e di finanziamento nell’attività di direzione e coordinamento.Ci si può chiedere, a tal punto, il motivo per il quale il Legislatore non abbia previsto una simile misura anche per i finanziamenti nelle società per azioni.
Si sa, infatti, che la norma di cui all’art. 2467 c.c. in tema di postergazione del finanziamento soci nelle società a responsabilità limitata sia applicabile anche alle società per azioni, purché, nella fattispecie concreta, ricorra il seguente requisito: cioè, che i soci della s.p.a., tenuto conto dell’entità e/o della qualità della loro partecipazione societaria, siano di fatto assimilabili ai soci di una s.r.l., in cui tipicamente, a differenza della s.p.a., acquisisce rilievo il carattere “personalistico” del rapporto con il socio2. Per effetto di tale interpretazione, dunque, il finanziamento di un socio di una s.p.a. è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Il Decreto è, poi, intervenuto sulle procedure concorsuali, prevedendo che i termini di adempimento dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione omologati aventi scadenza nel periodo tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2020 siano prorogati di 6 mesi. Non è dato sapere, però – e qui la non chiarezza della norma – il dies a quo che – per logica giuridica – sarebbe coincidente con quello del singolo giorno di scadenza.Inoltre, è stato previsto un mini-procedimento d’urgenza (art. 9, commi 2, 3, 4 e 5 del Decreto), attraverso il quale il debitore può presentare, nei procedimenti per l’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione pendenti alla data del 23 febbraio 2020, sino alla data fissata per l’omologa, istanza al tribunale per la concessione di un termine non superiorea novantagiorni per il deposito di un nuovo piano e di una proposta di concordato ai sensi dell’art. 161 l. fall. o di un nuovo accordo di ristrutturazioneex art. 182bis l. fall. Tale termine – specifica la norma – decorredalla data del decreto con cui il tribunale assegna il termine e non è prorogabile. È prevista, inoltre, la sanzione dell’inammissibilità se l’istanza è presentata nell’ambito di un procedimento di concordatopreventivo nel corso del quale è già stata tenutal’adunanzadeicreditori e non sono state raggiunte le maggioranzeex art. 177 l. fall. Se il debitore intendesse modificare i termini di adempimento del concordato, dovrà depositare documentazione che ne comprovi la necessità e il differimento non potrà essere superiore di sei mesi rispetto alle scadenze originarie. La norma ha previsto anche delle incombenze in capo al tribunale, al quale si richiede di acquisire il parere del Commissario giudiziale e, riscontrandone la sussistenza dei presupposti, di procedere all’omologa, dando espressamente atto delle nuove scadenze.All’art. 9, comma 4 del Decreto è prevista, altresì, la possibilità di proponimento di un’istanza per il debitore, specie in merito alla richiesta di concessione di un’ulteriore proroga sino a novanta giorni, anche nei casi in cui sia stato depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento. Ovviamente – va sottolineato – l’istanza dovrà contenere gli elementi che rendono necessaria la proroga fondata sui fatti sopravvenuti a causa dell’emergenza sanitaria. L’istanza, dunque, dovrà essere fondata su “concreti e giustificati” motivi. Inoltre, si prevede, a tal riguardo, anche l’applicazione dell’art. 161, commi 7 e 8, l. fall. Si prevede, infine, la modalità di adozione di tali provvedimenti, per i quali il tribunale dovrà adottare le forme del procedimento camerale.
Ulteriori misure sono state previste in materia di ricorsi e richieste per le dichiarazioni di fallimento e dello stato di insolvenza. L’art. 10 del Decreto, infatti, ha stabilito che tutti i ricorsi ex artt. 15 e 195 l. fall., depositati tra il 9 marzo 2020 e il 30 giugno 2020, siano improcedibili, salvo che la richiesta sia stata avanzata dal Pubblico Ministero quando con la medesima sia fatta anche richiesta di adozioni dei provvedimenti di cui all’art. 15, comma 8, l. fall. Ulteriore elemento di novità risiede nel fatto che quando alla dichiarazione di improcedibilità dei ricorsi fa seguito la dichiarazione di fallimento, il periodo indicato (9 marzo-30 giugno 2020) non viene computato nei termini di cui agli artt. 10 e 69bis l. fall.
Il Decreto, infine, ha adottato una serie di misure riguardanti i contratti di intermediazione finanziaria, prevendo modalità di sottoscrizione telematica (art. 4 Decreto), tali però da garantirne la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità. Il requisito della consegna della copia del contratto è soddisfatto mediante la messa a disposizione del cliente di copia del testo del contratto su supporto durevole. L’intermediario consegna copia cartacea del contratto al cliente alla prima occasione utile successiva al termine dello stato di emergenza. Il cliente può usare il medesimo strumento impiegato per esprimere il consenso al contratto anche per esercitare il diritto di recesso previsto dalla legge. Inoltre, è stata prevista anche la sospensione dei termini di scadenza dei titoli di crediti – vaglia cambiari, cambiali e altri –, le cui modalità sono dettagliatamente disciplinate nell’art. 11 del Decreto, al quale si rinvia.
1 Sul punto, si consenta rinviare a R. Trezza, Considerazioni alla luce del nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza. Una riforma che fa sistema o si fa sistema?, in Diritto e Giustizia, 28 agosto 2019, pp. 1-8.
2 Vedi, a tal proposito, Cass. civ., sez. I, 20 giugno 2018, n. 16291, la quale ha ripercorso i diversi indirizzi seguiti dalla giurisprudenza in tema di rimborso del finanziamento soci nelle società per azioni. Si veda, inoltre, Cass. n. 14056/2015. La sentenza ha, inoltre, chiarito che occorre verificare se l’organizzazione della s.p.a. finanziata consenta al socio di ricevere un’informativa sostanzialmente comparabile a quella che, in linea teorica, potrebbe ottenere il socio di una s.r.l. Tale informativa, in particolare dovrà riguardare l’esistenza di una delle due situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c. e, cioè: una situazione di squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria che renda ragionevole un conferimento, piuttosto che un finanziamento.