Con il decreto-legge n. 77 del 31.5.2021, pubblicato nella Gazz. Uff. 31 maggio 2021, n. 129, edizione straordinaria, ad oggetto la Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure e denominato anche D.L. semplificazioni, il Legislatore ha previsto, tra le altre, delle disposizioni di accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa (Parte II), che, per quel che interessa in questo articolo, riguarda anche i contratti pubblici ed in particolar modo la disciplina del subappalto di cui all’articolo 49, rubricato “Modifiche alla disciplina del subappalto”, che di seguito si riporta:
«1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto (recte: 1° giugno 2021):
a) fino al 31 ottobre 2021, in deroga all'articolo 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E' pertanto abrogato l'articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55;
1) al comma 1, il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dai seguenti: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”;
2) al comma 14, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.”.
2. Dal 1° novembre 2021, al citato articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
a) al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.”;
b) il comma 5 è abrogato;
c) al comma 8, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.”.
3. Le amministrazioni competenti:
a) assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dall'articolo 54 del presente decreto;
b) adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'articolo 105, comma 16, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 e all'articolo 8, comma 10 - bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120;
c) adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il regolamento di cui all'articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
4. Per garantire la piena operatività e l'implementazione della banca dati di cui al comma 3, lettera a), è autorizzata la spesa di euro 1 milione per l'anno 2021 e di euro 2 milioni per ciascuno degli anni dal 2022 al 2026. Ai relativi oneri si provvede mediante corrispondente riduzione dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.»
Una prima modifica rilevante attiene al limite quantitativo delle prestazioni subappaltabili, previsto, all’articolo 105 del codice appalti, nel 30% dell'importo complessivo del contratto; questo limite, fino al 30.6.2021, scontava già una deroga disposta dal comma 18 dell’art. 1 del Decreto-legge 18/04/2019, n. 32 che ne prevedeva l’aumento al 40%.
Il DL semplificazioni, invece, nell’abrogare la deroga del 2019, aumenta nuovamente il limite al 50% e proroga di fatto l’applicazione dell’ulteriore modifica sino al 31.10.2021.
Dall’1.11.2021, però, si prevede la sostituzione del comma 2, terzo periodo, e l’abrogazione del comma 5 dell’articolo 105, mediante l’abolizione definitiva di ogni limite quantitativo al subappalto. L’unico limite riguarda la possibilità – da parte delle Amministrazioni - di indicare le prestazioni o le lavorazioni che devono essere eseguite a cura dell’appaltatore/aggiudicatario tenuto conto della specificità delle lavorazioni e delle caratteristiche dell’appalto, ma sempre tenendo conto che il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera (comma 1, il secondo e il terzo periodo come sostituiti). Il subappaltatore, inoltre, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto (comma 14, primo periodo, come sostituito).
Altra modifica rilevante, in vigore dall’1.11.2021, attiene alla sostituzione del primo periodo del comma 8, ove si prevedeva che Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante; il DL semplificazioni, invece, stravolge totalmente il riparto di responsabilità tra appaltatore e subappaltatore, prima di tipo solidale soltanto in relazione agli obblighi retributivi e contributivi (II periodo), ma adesso anche nei confronti della S.A.. È chiaro, infatti, che in virtù di tale modifica “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.”.
La modifica sembra coerente con la volontà, da parte del Legislatore, di eliminare definitivamente le quantità di prestazioni/lavorazioni subappaltabili estendendo la responsabilità tipica contrattuale dell’appaltatore anche nei confronti dell’impresa che opera in subappalto.
Vi è da aggiungere, però, che le modifiche introdotte con il decreto-legge n.77/2021 dovranno essere integrate con le norme previste nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del Dlgs 50/2016, non ancora approvato, che presumibilmente adeguerà la disciplina delle riserve con le recenti modifiche qui elencate.
(a cura di Avv. Fabrizia Rumma)
Il link diretto per accedere al testo integrale del decreto legge: Gazzetta Ufficiale