di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Davide Gambetta)
“(…) 1.− La questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità della disposizione contenuta nel regolamento adottato dall’Autorità garante delle comunicazioni nella parte in cui dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo». Si tratta di stabilire se tale prescrizione regolamentare rinvenga un fondamento nella legge e, dunque, se sia stato rispettato il principio di legalità. (…)
Su un piano generale, lo ius variandi costituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto. (…)
Si discute se sia ammissibile uno ius variandi di matrice convenzionale e cioè se sia legittima una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti, in particolare, il potere di modificare, nel corso dell’esecuzione, il rapporto negoziale.
Un primo orientamento, minoritario, esclude che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio e in presenza di una norma (…).
Un secondo orientamento, prevalente e preferibile, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientra nell’autonomia negoziale delle parti (…)
Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.
Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto stesso di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio. (…)
Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). (…)
Nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.
In particolare, nei contratti dei consumatori, il decreto legislativo n. 206 del 2005 (…) ha previsto, (…) di «consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso» (art. 33, comma 2, lett. m. cod. cons.).
(…) Ne consegue che il contratto che contempla la clausola di ius variandi deve indicare i motivi che giustificano l’esercizio di tale potere, da parte del professionista, nella fase di attuazione del rapporto.
Nei contratti di comunicazione elettronica, (…)
Il legislatore nazionale ha previsto, pertanto, un chiaro limite legale all’esercizio del potere di ius variandi che è costituito dal potere di recesso riconosciuto all’utente. (...)
Occorre (…) accertare se sia applicabile l’art. 33, comma 2, lett. m, del Codice del consumo che, come sopra riportato, condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo. (…)
In particolare, per quanto rileva in questa sede, deve ritenersi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., (…).
Chiarito ciò, deve, comunque, rilevarsi come, anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza. Ne consegue che l’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.
Deve, infine, rilevarsi che questo Consiglio ha già avuto di affermare, sia pure seguendo un diverso percorso argomentativo, che lo ius variandi disciplinato dall’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche incontra due tipologie di limiti: «in primo luogo, le modifiche unilaterali possono riguardare soltanto la variazione di condizioni già contemplate nel contratto; in secondo luogo, i mutamenti delle condizioni preesistenti non possono mai raggiungere il livello della novazione del preesistente rapporto obbligatorio» (…)”.
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