di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Fabrizia Rumma)
“[…]Non può essere condivisa la tesi della ricorrente, la quale sostiene che legittimamente essa avrebbe manifestato la volontà di non stipulare il contratto in quanto l’art. 11, comma 7, D.Lgs. 163/2006, dispone che “l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta”.
La tesi non coglie nel segno non solo perché, come obietta la difesa erariale, l’art. 11, comma 7, è riferito alla stazione appaltante, alla quale deve essere consentita la verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario prima di essere vincolata all’aggiudicazione ma, viepiù, perché risulta rilevante la condotta della ricorrente, tenuta dopo la formale scadenza del termine di vincolatività dell’offerta. La giurisprudenza ha osservato (in una fattispecie in cui la stipula del contratto non era avvenuta nel termine di 60 giorni dall’aggiudicazione e si trattava di stabilire se l'omessa stipulazione del contratto d'appalto, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, fosse stata la conseguenza del recesso dell’aggiudicataria, ex art. 11, comma 9, ovvero la conseguenza di un inadempimento della stessa tale da giustificare la decadenza disposta dall'amministrazione, ex art. 113, comma 4, D.Lgs. 163/2006): “È principio generale quello per cui la condotta delle parti, nel tempo che precede la stipulazione del contratto, deve essere improntata a buona fede, atteso che l'art. 1337 c.c. prevede l'applicazione di tale canone anche nella fase relativa alla formazione del contratto. Del resto, sebbene l'art. 11, comma 9, D.Lgs. 163/2006, indichi il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l'aggiudicazione per la stipula del contratto, tale termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire un'ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione. Le conseguenze che derivano in via diretta dall'inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall'altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 26 marzo 2018, n. 1882; Consiglio di Stato, Sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671). Nel caso in esame, la ricorrente, anziché contestare immediatamente il decorso del termine di 60 giorni, ha aderito alle richieste dell'amministrazione, successive alla scadenza del termine stesso e funzionali alla stipulazione del contratto, producendo le marche da bollo richieste e rimborsando le spese di pubblicazione. In tale contesto il comportamento di […], da esaminare alla luce del canone generale della buona fede, esprime evidentemente l'intenzione di addivenire alla stipulazione del contratto nonostante il decorso del termine di 60 giorni” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 luglio 2018, n. 1700). Osserva il Collegio che le considerazioni che precedono sono valide anche nel caso di specie, a prescindere da ogni valutazione in punto di perentorietà dei relativi termini, in cui viene in rilievo non già il decorso del termine di 60 giorni per la stipula del contratto, che non è stato oggetto di contestazione, bensì il decorso del termine di 180 giorni di irrevocabilità dell’offerta. Invero, dopo il decorso di tale termine il RTI, inizialmente risultato secondo in graduatoria, ha partecipato al sub procedimento di verifica della congruità della sua offerta (nonostante fosse formalmente scaduta), ha prodotto documentazione a suffragio della sostenibilità della stessa, tanto che, all’esito, è risultata aggiudicataria in via definitiva. Parimenti, dopo l’aggiudicazione definitiva, avvenuta il 23 febbraio 2018 (sempre ad offerta formalmente scaduta), ha riscontrato le richieste documentali della S.A. propedeutiche alla stipula del contratto ancora in data 12 aprile 2018. E’ evidente che un simile contegno smentisce la asserita volontà di considerare non più vincolante l’offerta, emergendo, viceversa, l’interesse del RTI a mantenerla ferma e a conseguire l’aggiudicazione per poter stipulare il contratto. Alla stregua dei declinati principi non coglie nel segno neanche la tesi secondo cui non avrebbe valore una conferma dell’offerta manifestata per facta concludentia. E’ vero, come afferma la ricorrente, che il comma 6 dell’art. 11 del D.Lgs. 163/2006 esprime la voluntas legis di tutelare i concorrenti limitando temporalmente la validità delle loro offerte, consentendo loro di svincolarsi dalla propria offerta senza soggiacere ad alcun termine per l’esercizio di tale diritto, né ad alcuna sanzione, ivi compresa l’annotazione nel Casellario informatico. Tuttavia, l’aspetto rilevante, ai fini della segnalazione all’ANAC e del conseguente inserimento dell’annotazione nel Casellario, non è se l’offerta potesse o meno ritenersi ancora formalmente vincolante bensì il comportamento della ricorrente, tenuto ripetutamente e a lungo, dopo la formale scadenza dell’offerta, che è risultato contrario al principio di correttezza e di leale collaborazione.[…]”
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