• Remo Trezza

DECRETO DI RINVIO A GIUDIZIO NON DETERMINA AUTOMATICA ESCLUSIONE DALLA GARA (CdS, n. 6615/2020)

#2020_UN_ANNO_DI_SENTENZE

di seguito uno stralcio della pronuncia

(a cura di Virginia Galasso)

“1.2. Con il secondo motivo di appello (rubricato: “Error in iudicando. Violazione del bando di gara, del disciplinare e del Capitolato. Violazione degli artt. 30 e 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione delle Linee Guida Anac n. 6. Omessa dichiarazione di un fatto rilevante quale grave illecito professionale. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Violazione del principio di par condicio competitorum. Difetto di istruttoria e di motivazione”) lamenta che sia stato respinto il primo motivo del ricorso principale ed esclusa la violazione degli obblighi dichiarativi da parte dell’aggiudicataria in relazione ad un procedimento penale per i reati di frode nell’esercizio del commercio (art. 515 c.p.), vendita di prodotti industriali con segni mendaci (art. 517 c.p.) e frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.), riferito a condotte tenute nell’esecuzione del contratto di appalto con il Comune di OMISSIS avente ad oggetto il medesimo servizio di refezione scolastica.

Precisato che nel procedimento penale era stato disposto rinvio a giudizio di un soggetto in posizione apicale nell’organizzazione di -OMISSIS- l’appellante ha sostenuto che:

a) la circostanza che il Comune di OMISSIS non avesse risolto il contratto era del tutto irrilevante, trattandosi di decisione inidonea a fornire prova dell’incidenza e della gravità dell’illecito non essendo possibile conoscere le ragioni che l’avevano determinata (e che potevano anche essere illegittime), tanto più che lo stesso Comune si era poi costituito parte civile nel processo penale al fine di richiedere il risarcimento del danno;

b) escludendo che il -OMISSIS- potesse, a sua volta, ritenere “grave illecito professionale” la pregressa condotta oggetto di contestazione in sede penale, il giudice di primo grado aveva travalicato i propri poteri entrando nel merito di una scelta spettante esclusivamente all’amministrazione;

c) il tribunale si era posto inoltre in contrasto con la giurisprudenza in materia che impone all’operatore economico di riferire ogni possibile caso di non corretta esecuzione di precedente commessa pubblica, rimettendo, poi, alla stazione appaltante la valutazione di rilevanza in punto di affidabilità del concorrente;

d) era pertanto irrilevante che il procedimento penale fosse ancora in corso di svolgimento e non si fosse concluso con la pronuncia di una sentenza di condanna.

2. I motivi sono fondati.

2.1. Preliminarmente è opportuno svolgere talune considerazioni di carattere generale sugli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara, precisando, peraltro, che la procedura di gara di cui al presente giudizio era regolata dall’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella formulazione originaria, secondo cui era consentita l’esclusione dell’operatore qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione

2.1.1. La giurisprudenza ha più volte precisato il carattere puramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nella trascritta lettera c) del 5° comma dell’art. 80 e riconosciuto la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sec. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; V, 14 aprile 2020, n. 2389; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 9 dicembre 2019, n. 1039), aggiungendo che è onere degli operatori economici portarla a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500).

2.1.2.. E’ stata recentemente evidenziata la necessità di definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata, “potrebbe rivelarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).

2.1.3. Rientrano in questo percorso interpretativo le pronunce che si sono occupate di stabilire le condizioni alle quali il concorrente è tenuto a dichiarare le penali che gli siano state applicate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di regola rientranti nel generale obbligo dichiarativo delle pregresse vicende (così Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967; III, 24 settembre 2020, n. 5564).

L’appellante ha rammentato la sentenza di questa Sezione 12 febbraio 2020, n. 1071 che, in relazione al medesimo contratto di appalto per la refezione scolastica del Comune di OMISSIS, ha escluso che vi fosse obbligo dichiarativo per penali di importo minimo, ovvero inferiori all’1% del valore dell’affidamento, così come si ricava dalle Linee guida dell’Anac n. 6 (per le quale le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 per cento dell’importo del contratto stesso).

La ragione è che siffatte penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.

Sulla stessa scia altre pronunce hanno affermato che l’operatore non è tenuto a dichiarare le penali che gli sono state applicate in quanto “l'applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell'esercizio dell'attività professionale o comunque "grave negligenza", ciò tanto più quando il provvedimento di esclusione menzioni l'applicazione delle penali senza specificarne l'ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite "manchevolezze" commesse nella gestione del servizio, senza alcun effettiva motivazione al riguardo, anche con riferimento alla loro eventuale gravità” (da ultimo Cons. Stato, sez III, 5 marzo 2020, n. 1609; V, 30 aprile 2019, n. 2794; V, 5 marzo 2018, n. 1346).

2.2. Ciò precisato, deve ritenersi che, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, -OMISSIS-non fosse tenuta a dichiarare la penale subita dal Comune di Pescara; il ricorso incidentale va pertanto respinto”.

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