di seguito uno stralcio della pronuncia
(a cura di Virginia Galasso)
“Il TAR accoglieva il ricorso proposto da OMISSIS ritenendo, in sintesi, che la mancanza della firma digitale sull’offerta non avesse originato una incertezza sulla provenienza e immodificabilità dell’atto, considerato che l’upload dei documenti era avvenuto previa registrazione e creazione di un account abilitato all’accesso al portale telematico gestito da Net4market (…).
Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame (…) concerne (…) le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorché erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il OMISSIS, che ha firmato digitalmente. Il medesimo OMISSIS, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del OMISSIS (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
e) comunque, la formale sottoscrizione digitale dell’offerta economica mancava, così come dedotto nell’appello, nell’appello incidentale e nelle memorie allegate agli atti del giudizio, atti che richiamano la clausola di gara che prevedeva tale adempimento a pena di esclusione;
f) peraltro, secondo la odierna contro interessata, che in primo grado aveva impugnato la clausola prescrittiva ove necessario ai fini di consentire la richiesta regolarizzazione, è stata proprio quella clausola a generare l’errore scusabile. Tale argomentazione appare condivisibile al Collegio, ed infatti:
f1) la clausola di gara prevedeva l’esclusione delle offerte “non firmate digitalmente e/o non munite di marca temporale” ma poi chiariva che la firma digitale non poteva comunque bastare e che la provenienza da soggetto non accreditato e la mancanza della marcatura avrebbero in ogni caso comportato l’esclusione, senza nulla invece aggiungere quanto alla firma digitale, e si concludeva affermando che ogni violazione delle prescrizioni avrebbe comportato “l’automatica esclusione”;
f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico: “conferma che in data 19/02/2019 e ora 10:58:28 è stato caricato a sistema il seguente file di offerta di dimensione 110304 byte, salvato a sistema con il seguente nome: 20190219105828520_schema OffertaRound1ConvaTecItaliaSrl.xls”, senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio; i) nelle memorie difensive la stazione appaltante e le appellanti deducono che l’impresa avrebbe dovuto accorgersi dell’errore in quanto il file sopraindicato non aveva l’estensione “.tsd”. Al contrario, ad avviso del Collegio, la circostanza che il sistema informatico della stazione appaltante a seguito della presentazione dell’offerta non conforme abbia generato un file diverso da quello previsto attesta che lo stesso sistema era, in realtà, in grado di trovare ed evidenziare in automatico la difformità o l’errore, in cui poteva essere plausibilmente incorso un imprenditore privato certamente meno preparato della società informatica di gestione del sistema a comprendere il significato di un file con estenzione “xls.tsd” invece che “xls”; il concorrente, che si era premurato di presentare la domanda con congruo anticipo rispetto al momento di chiusura del timing di gara e ove correttamente informato, avrebbe potuto facilmente e rapidamente rimediare all’errore regolarizzando una offerta che comunque era univocamente a lui riconducibile”.
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